在德国刑事诉讼中,近年来一直争议不断的一个问题是往来数据的存储问题(Vorratsdatenspei-cherung)。根据德国《电信法》第96条的规定,为了计算资费的目的,电信运营商有权存储一定期限内的客户的往来数据,《电信法》第97条则规定,在完成资费计算后,电信运营商应当及时删除该数据。对于该存储的最长期限,法律并没有作出硬性规定,而是交由各个电信运营商自行规定,但自通讯账单寄出后,最长不得超过6个月。[14]这里涉及的问题是,电信运营商是否有义务存储相关往来数据,以及为了侦查案件事实的需要,侦查机关是否有权要求电信运营商提供该存储的数据。
2006年3月16日,在强化打击有组织犯罪、跨国犯罪和恐怖主义犯罪的背景下,欧盟发布指令,要求其成员国应该制定相应的法律依据,确保电信运营商至少应当保存六个月的往来数据信息。2008年1月,德国为了转化欧盟指令,对《电信法》作出相应的修改,新增了第113a和113b条的规定,根据该立法修正案,所有的电信运营商都有义务保存六个月以内的往来数据。
但德国联邦宪法法院在2010年3月2日的判决中认为,《电信法》第113a和113b条的规定违反德国《基本法》,属于无效的条款。联邦宪法法院的此项判决所带来的后果是,电信运营商没有存储往来数据的义务,而只有根据《电信法》第96、97条的规定,为了计算资费的目的,存储最长不超过6个月的客户往来数据的权利。在实践中,很多情况下德国电信运营商是给顾客提供的包月和包年的套餐,即运营商并不需要为了计算资费的目的而存储往来数据。另外,不少运营商提供给互联网使用者的是免费的服务,例如代理服务器。对于这种免费服务,根据德国《电信法》第100条的规定,电信服务商有权最多存储一周以内的往来数据。因此,立法上针对往来数据存储的限制性规定以及联邦宪法法院的判决导致了侦查机关在刑事诉讼中调取犯罪嫌疑人的相关信息和数据受到很大程度的制约和限制。德国联邦参议院在《刑事诉讼法》修改草案中指出,2008年5月至8月期间,警察和检察官在刑事诉讼过程中作出的调取往来数据的决定中,共有449次没有获得该数据。[15]而联邦刑警总局的统计数据显示,2010年3月至2011年4月,侦查机关提出的要求运营商提供往来数据申请5082次,85%的案件(4292次)中,侦查机关都没有获得任何相关往来数据信息。尤其是当用户通过代理而匿名使用互联网时,运营商更是无法提供有价值的相关信息。[16]
2014年4月14日,欧洲法院在裁定中宣布欧盟委员会于2008年所作出的指令(Richtlinie 2006/24/EG.)违反《欧洲人权公约》,这意味着欧盟委员会之前的各个成员国应当将欧盟指令转化为国内法的要求无效。换言之,根据欧洲法院的判例,德国立法者已经没有义务将有关往来数据的存储义务转化为国内法,但鉴于目前日益严峻的反恐形势,立法者仍决定在2015年底,重新对《电信法》中第113a至113g条进行修改。根据《电信法》第113b条的规定,所有的电信运营商应当对往来数据存储10个星期,对于定位信息存储4个星期。同时,根据第150条的规定,该条款并非自新的《电信法》颁布之日起(2015年12月18日)开始生效,而是自2017年7月1日正式生效。该过渡性规则的目的在于给予电信运营商足够的时间更新存储和技术设备。总而言之,新的《电信法》的修订,将为刑事侦查机关和安全情报机关打击有组织犯罪和恐怖主义犯罪收集证据提供强有力的制度保障。
(三)内容数据
内容数据(Inhaltsdaten)在德国立法中并没有明确的概念界定。主流观点认为,内容数据应当指在通信过程中所产生的所有信息和信号,即《电信法》第3条第22项所指的通信数据。内容数据不仅包括传统意义上的电话通话内容,而且包括通过电信设施所传输的数字和模拟信号,如电子邮件、短信、彩信和语音消息等。