2.厨房分享经济挑战餐饮行业准入规制
我国对于餐饮行业的职业准入是非常严格的。《中华人民共和国食品卫生法》二十六条规定,食品生产经营人员每年必须进行健康检查;新参加工作和临时参加工作的食品生产经营人员必须进行健康检查,取得健康证明后方可参加工作。《公共场所卫生管理条例》七条规定,公共场所直接为顾客服务的人员,须持有“健康合格证”。因此,持有相关健康证明是餐饮行业从业人员的必备条件。但是我国分享厨房行业中大多数提供餐饮服务的人员,都是兼职从业,大多不具有相关健康证明。厨房分享经济的存在,对餐饮行业职业准人管制也是一个很大的挑战。
以上就是分享经济对行政法规制的三个主要挑战,也是分享经济发展面临的主要行政法瓶颈。当然,分享经济的种类很多,内容也很庞大,而且尚在迅速发展之中。分享经济对行政法规制的挑战远远不止以上三点。比如分享经济中从业人员大多数属于兼职劳动参与人员,网络平台企业与利用平台从事分享经济服务的从业者之间不是固定的劳动关系,针对劳动者权益保护和社会保障的行政法规制很难直接适用。“如果每个人都在零散的时间做零碎的工作,下一份工作和报酬都无法预知的话,将对个人生活产生无法想象的影响,当大量全职变为兼职,重构社会保障体系的任务将更为紧迫”。[14]再比如,分享经济中大量交易都是利用互联网通过个体化单独交易完成,很多分享经济交易无法被纳入现行行政税收体制,同时分享经济的产值也无法被现行行政统计所计入,导致国民经济统计数据失真。[15]
二 如何正确看待分享经济对行政法规制的挑战
当前,互联网分享经济给人的面目就是“非法”:无证上路从事客运服务的“黑车”,无证提供游客短期住宿的“黑旅馆”,无证利用自家厨房提供餐饮服务的“黑厨房”等。如何正确看待这种行政法上的“非法”现象,至关重要。
(一)新经济并非不受法律控制只是突破传统部门行政法规制
首先需要明确的是,互联网分享经济这种新业态,并非完全处于不受法律控制的状态。其大量的“非法”只是不符合传统行政法规制的要求。我国法律部门众多,其中基础的实体法律部门是民商法、刑法和行政法等。分享经济并不游离于民商法和刑法之外。比如我国《民法通则》四条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。这条规定自然适用于互联网分享经济中的民商事活动。再比如互联网分享经济中如果出现严重侵犯消费者人身权、财产权的事件,完全可以依据《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》乃至《刑法》妥善处理。
实际上,互联网分享经济所挑战的主要是传统部门行政立法。互联网租约车主要是挑战交通运输部颁布的《出租汽车经营服务管理规定》、网络民宿主要挑战的是公安部颁布的《旅馆业治安管理办法》等,主要冲击对象是部门行政法规制制度。如果分享经济从一开始就挑战基本社会规则和基本民法、刑法规则,则分享经济也不可能存在。
(二)新经济处于法律灰色地带恰恰是新经济的特点
新经济在发展初期处于法律灰色地带甚至被视为“非法”,属于正常现象,这恰恰是新经济的特点,也是法律自身特点决定的。新经济具有创新性,必定是与先前的传统经济模式有显著区别。而法律有滞后性,所有法律都是根据社会经济实践经验、总结经验教训制定出来的。因此,互联网分享经济的创新性与法律固有的滞后性结合起来,必然会出导致大量分享经济活动在发展的初始阶段处于“非法”的尴尬境地。比如在互联网租约车领域,当前一些互联网租约车企业自己没有一辆车、也不雇佣司机,但却通过互联网平台指挥数百万辆车和上百万驾驶员提供服务。这种分享经济的场景,2004年国务院在颁布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院412号令)时是无法预见到的。因此,现在判断国务院412号令中所提到的“出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发”是否包括互联网租约车平台企业的经营许可证,注定会有极大的争论。但是互联网分享经济不能因为存在法律争论就停止发展,只要能够满足消费者需要且不损害他人和公共利益、不违背公序良俗的自愿交易,都会迅速发展。因此,互联网租约车尽管长期以来没有一个合法的身份,但是仍旧迅猛发展,以一个灰色甚至黑色的身份向越来越多的消费者提供服务。
(三)行政法规制必须适应新经济发展
归根结底,行政法规制的主要目是为了维护最广大人民群众的合法权益。行政法不是维护特定行业既得利益的法,也不是维护行政主管部门既得权力的法。当前,互联网分享经济在诸多领域都已经给消费者提供更加有性价比的商品和服务,但也存在一定的安全隐患,可能会损害消费者人身财产等权益。因此,有关部门就应当积极推进行政管理创新、积极更新行政法规制体系,根据互联网分享经济的特点制定行政法规制措施办法,使得分享经济既能够健康发展造福大众,又能够安全发展减少悲剧。
比如,根据传统出租车管理规定,所有出租车都必须安装计价器。从传统出租车行业实际看,要求出租车安装计价器是合理的,因为在前互联网时代出租车消费者很难知道出租车到底行驶多少公里。因此出租车计价装置必须由政府指定企业制造、经过有关部门审查后安装在出租车上。但是互联网租约车是按照手机导航软件统计的行驶公里数计价,这个软件消费者和司机都同时安装,数据实时向消费者公开。且这些导航软件所依赖的GPS系统也并非出租车司机能够左右。在这种情况下,对互联网租约车进行行政法规制就完全没有必要要求互联网租约车也必须安装计价器。2016年7月底新颁布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,删除了去年10月份征求意见稿中有关网约车必须安装计价器的规定,就是行政法规制适应新经济发展的例子。
因此,对于互联网分享经济并非不要行政法规制,关键是如何规制。法律的制定必须符合法律适用对象的特点,行政法规制必须跟上新经济发展的步伐,必须适应新经济发展。
三 通过行政法规制变革应对分享经济挑战
正如上文所述,如果消费者都认为脱离传统行政法规制的分享经济是不安全的,或者是没有性价比的,则分享经济不会对传统行政法规制体制构成挑战。但事实并非如此,因此,要想应对分享经济带来的挑战,就必须走行政法规制变革之路。
(一)端正规制目的
长期以来,我国行政法规制对于消费者权益保护重视不够,更多是从促进相关产业健康发展角度筹划规制。但是,“如果说从工业化社会向后工业化社会的发展过程,是‘生产者优先’向‘消费者优先’转换的话,那么,随着IT时代的到来,它将成为维护‘消费者主权’的社会”。[16]因此,推进行政法规制变革就要端正规制目的,从“生产者优先”的规制转向“消费者优先”的规制,站在对消费者最有利的角度考虑规制问题。比如,分享经济的代表网约车兴起之后,网约车与传统出租车的矛盾日益凸显。在这种情况下,既不能简单将传统出租车规制方式施加到网约车行业(这样对网约车不公平)、也不能为了促进网约车发展简单放松行政法规制,而是要站在保护消费者权益、赋予消费者更多选择的立场上,统筹规划针对出租车和网约车的行政法规制,使得消费者而不是特定行业能从行政法规制变革中获得最大收益。
(二)转变规制模式
对于传统经济,我国行政法规制方式主要是行政法规制机关面对企业和个人直接规制。在互联网分享经济时代,更应当推崇合作规制方式,即“政府-企业-社会三方合作规制”模式(以下简称“合作规制”),从而实现从政府单方规制向多方合作规制模式转变。
第一,分享经济意味着合作规制成为必需。合作规制的思路早已有之,“没有行业的协作,大部分管制方案都会失败”。[17]但是互联网分享经济的特征使得政府和企业合作规制不仅成为可能,也成为必需。在分享经济时代,要想做到既保持互联网分享经济的活力又能最大限度地防止其不利影响,就只能走合作规制之路。[18]互联网分享经济的特点是参与人数众多、参与方式灵活,潜在规制对象呈现几何数字增长,且这些规制对象的多样化程度很高。根据国家信息中心课题组发布的《中国分享经济发展报告》显示,截至2015年底,接入滴滴出行平台的司机数已超过1400万人,注册用户数达2.5亿。[19]这1400万司机有的是近乎专业开网约车、有的是兼职开网约车,有的甚至是为了图新鲜开几次网约车。在这种情况下,依靠各地交通运管部门对其活动实施规制,由于行政机关编制和财力所限,很难达到预期效果。因此,对互联网分享经济实施有效规制,就必须与企业和社会力量合作,这是一条不得不走的路。
第二,分享经济也极大地便利了合作规制。互联网分享经济尽管参与人数众多、参与方式灵活,但是归根结底都是通过互联网平台实现闲置资源共享获利。换句话说,互联网平台公司就是分享经济的信息中枢、组织中枢、财富中枢。在这种情况下,政府与企业合作规制的成本大幅减少了。在传统出租车时代,行政机关也要借助出租车公司的力量实施对出租车司机经营行为的规制。但是传统出租车公司数量众多,行政机关与出租车公司实施合作规制成本很高。但在互联网分享经济时代,网约车平台企业屈指可数,经营高度集中。在这种情况下,政府与企业合作规制成本大幅降低。
(三)创新规制工具:信息规制工具
传统的行政法规制工具主要是行政许可、行政处罚和行政强制等。这些行政法规制工具有力地促进行政法规制目标的形成。但是,在互联网分享经济时代,行政机关必须根据互联网分享经济的特点创设新的行政法规制工具。