刘德良
一、信息的财产化
所谓的信息财产化,是指与传统社会条件相比,在信息时代,一些以前不被认为是财产的信息日益日益体现出财产价值。在传统时代,法律对信息的保护一般是通过知识产权制度对版权、专利、各种商业标记及商业秘密等少数信息的保护,其保护的条件比较严格(往往需要有独创性或进行登记等),范围很窄。在既有法律下对这些信息进行保护的一个基本理念就是保护主体的独创性劳动—智利成果,因此,对于非智利成果一般是不给予保护的。如上文所言,在网络时代,随着个人信息和非独创性数据库的商业价值日益提升,已经逐渐被立法承认或应该被立法承认为财产而受到保护。除此之外,随着技术保护措施的广泛使用及网络私有空间的独立,商业秘密的范围将越来越大,原来作为企业财产的商业秘密被普遍认为是“被采取保密措施(即不为人广泛知晓)的具有商业价值的信息”。而所谓的“具有商业价值”本来就不应该是作为信息属于商业秘密而受到保护的前提条件;事实上,对于没有任何商业价值的信息,理性的商人是不会采取具有成本的保密措施的。换言之,在法律上认定某种信息是否属于商业秘密,只能看其是否被采取保密措施。由此,可以得出结论:只要某种信息是被主体采取某种形式的技术保护措施与其他主体相隔离,或在外观上可以识别出某些信息是由某个主体所“控制”或“占有”,那么,就不应该在考虑这种信息的来源及其是否属于公共信息、是否具有商业价值,只要未经授权擅自访问或刺探或者对这些信息进行商业性使用,在法律上就应该是一种侵权行为[1]。当然,法律对这种被主体通过技术保护措施“圈”起来的信息所给予的保护可能并不是绝对的、排他性的,即除非其中的信息可以识别特定主体身份或按照既有的法律应该给予绝对权保护,否则,法律所给予的这种保护并不能排斥他人从其他任何合法渠道获取该信息,正如传统法律给予某种商业秘密的保护并不能及于排斥他人从其他合法渠道获取该“秘密信息”一样。如此,存储于个人电脑或服务器上的信息,尤其是那些无法识别出特定主体身份的信息(包括但不限于个人信息)或按照既有法律无法获得绝对权保护的信息,除了主体设定为共享或被一般视为可以共享的部分之外,否则,任何未经同意而擅自访问他人电脑信息的行为就应该被认为是一种侵犯商业秘密的行为,尽管这种信息未必是“商人”所“拥有”或未必有商业价值。换言之,这部分原来不被认为是商业秘密的信息,由于其被主体采取技术保护措施或被阻隔于社会公众,从而使其事实上可以被特定主体“控制”或“占有”而获得与原来的商业秘密一样的状态,因此,应该受到与传统商业秘密同样的保护。申言之,信息财产化的范围进一步拓展,法律对信息的保护不再问其是否具有创造性或是公共信息还是私人信息,法律所要考虑的应该是某种(些)信息是否能够被识别出其所有人或被是否已经被“圈起来”,从而可以在权利人于其他社会公众之间区分出 “所有人”、“占有人”或“支配人”的话[2],那么,他人就应该尊重主体对该信息的“占有”或“支配”,否则,就应该构成侵权。申言之,在网络时代,信息的财产化意味着法律对信息的保护理念从创作或发明、发现等智利劳动到对信息的私有或所有、控制,从少数类型的智利成果信息的商业价值到一切可以被私有、可以被私人控制的信息的商业价值。一切信息都具有潜在的商业价值,只要被特定主体所控制,其中的商业价值都可以被视为该特定主体的私有财产,应该受到与有形财产一样的保护。
二、信息财产权理论
如上所述,信息财产化将是网络社会所面临的必然趋势,作为法学理论,尤其是民商法学理论研究不能不未雨绸缪,以为未来法律制度的发展提供有力的理论依据。为此,有必要从宏观上提出并建立起信息财产权理论。
关于信息财产权的基本理论问题,目前,理论上虽然有人开始思考,但是,基本上是围绕着知识产权而展开的,大多认为它是知识产权的扩展。对于到底何谓信息财产权,其权利客体究竟是什么,,作为一种类型化权利,其权利体系包括哪些,如何对这些不同的“子权利”进行分类,各种不同的信息财产权具有哪些共同属性,应该遵循哪些基本原则等基本理论问题缺乏探讨。
所谓的信息财产权,目前,一般多是从知识产权的角度来认识它的。不过,对于何谓知识产权,其范围包括哪些,目前的学术界在认识上也存在分歧。在我国现行知识产权理论中,对于何谓知识产权的问题,理论上的代表性观点大致有三种:一种观点认为,知识产权是主体对其创造性的智力成果依法享有的专有权利[3];另一种观点认为,知识产权是人们对其创造性的智力成果和商业标记依法享有的专有权[4]。第三类观点认为,知识产权是民事主体支配其所有的创造性智力成果、商业标志和其他具有商业价值的信息,享受其利益并排斥他人干涉的权利[5]。由此可见, 目前关于知识产权的认识具有两个主要特点:一是对知识产权的权利对象与客体不加区分,认为知识产权是对“信息”、作为信息的“智力成果”或“信息产品”、“知识产品”的权利。二是体系的范围有逐渐扩大之势,即其权利对象由早期的独创性智利成果,扩大到不以独创性为要件的商业标记,再扩展到其他有商业价值的信息。也正是由于这个原因,开始有学者提出了信息财产权概念[6]。尽管关于何谓信息财产权,学术界还存在很大的争议,不过,目前的主流观点认为,信息财产权在范围上除了传统的知识产权外,还包括其他以信息为对象的财产权,即认为信息财产权是知识产权体系扩展的结果,泛指一切对有价值的信息的财产权,这种权利的客体是由价值的信息[7]。与一般观点不同的是,吴汉东教授则很少用信息财产权,而是从无形财产权的角度上来认识知识产权扩展的[8]。据此,无形财产权在体系上包括三类:一类是创造性成果权,即主体基于对自己的创造性智利成果而依法享有的权利。该类权利所保护的对象都是人们智利创造活动的成果,一般包括版权、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密权、植物新品种权等。一类是经营标记权,即主体对其经营管理活动中的标记依法享有的专用权,它包括商标权、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。第三类是经营性资信权,即主体对经营活动中的资格、信誉所享有的专有权[9]。不过,也有学者认为,信息财产权是主体对特定信息财产的独占使用权。而所谓的信息财产,则是指固定于一定的在体制上、能够满足人们生产和生活需要的信息。广义的信息财产应该包括纸面信息、电子信息两大类。其中,最典型的信息财产是计算机.,而非纸面信息。计算机信息又可以分为有物质载体的计算机信息(如光盘)和无物质载体的计算机信息(如网络传递的计算机信息)。在法律无特别规定的情况下,信息财产权应适用或准用民法关于物权的一般规定。信息财产权与物权、知识产权构成了信息社会财产权的组成部分[10]。
在笔者看来,所谓的信息财产权,在广义上讲,泛指一切对私有、私人控制的信息的商业价值的支配权,它包括知识产权[11]和狭义的信息财产权。狭义的信息财产权,则是与知识产权相对称的一个概念,即泛指一切对非独创性信息商业价值的支配权。狭义的信息财产权具有以下特征:
首先,信息财产权的客体是信息的商业价值,而非信息本身。目前,在有关知识产权客体的认识上,主流观点认为知识产权是对“信息”、作为信息的“智力成果”或“信息产品”、“知识产品”、精神产品等的支配权,知识产权的客体是“信息”、作为信息的“智力成果”或“信息产品”、“知识产品”、“精神产品”。依笔者之见,知识产权的客体不是智力成果、精神产品、知识产品或信息等具体对象本身,而是体现在这些对象之上的商业价值。把知识产权的客体视为 “ 信息”、作为信息的“智力成果”或“信息产品”、“知识产品”的观点实际上是混淆了权利对象与权利客体[12]。其消极后果之一就是:如果把知识产权的客体视为作品、专利等信息的话,那么,按照“权利是主体支配客体”一般观点,知识产权就成为了主体控制或支配这些智力成果或信息传播与利用的权利了。这样,将不利于言论自由、科学技术进步等基本社会政策目标的实现。虽然可以通过所谓的“合理使用”或“权利限制制度”等来限制权利人的权利范围来实现这些进步社会政策目标,但是,这种做法在观念上本末倒置,其结果是又引发了人们对这些“合理使用”制度的性质争论,即它究竟是社会公众的权利,还是像美国人认为的属于侵权免责事由。而如果将“财产利益”而非诸如物、信息等各种相对具体的对象视为财产权客体的话,那么,信息财产权就是主体支配各种信息之上的财产利益---商业价值而非对信息本身的支配权了,这样,只要不是基于商业性利用和传播,就不属于信息财产权的范围,也就无需再借用所谓的“合理使用”制度来解释社会公众对各种信息的使用权了。因此,笔者认为,包括知识产权在内的一切信息财产权的客体不是信息本身,而是体现在信息之上的商业利益。从民法理论上讲,包括作品、专利等在内的被我们习惯上称为知识产权“客体”的,应该被称为知识产权的权利对象。按照这种认识和逻辑,包括知识产权在内的一切信息财产权都不是以信息为客体的权利,也不是以信息的一般价值为客体的权利[13],而是以其中的商业价值为客体的支配权,对这些信息的非商业性利用自然就不是权利人的财产权范围了。信息财产权的权利客体是体现在这些信息之上的商业价值。
其次,信息财产权是主体对其私有信息或由其控制的信息的商业价值的支配权。按照信息财产权的权利对象---信息的归属情形可以把信息财产权分为两类:一类是对私有信息的商业价值的支配权;另一类是对由自己控制的非私有信息商业价值的支配权。
再次,从权利的内容上看,信息财产权的主要内容是对信息商业价值的支配权,包括对信息进行商业性使用、商业性许可、概括性转让等权利。从权利的性质上看,信息财产权是一种支配权而非请求权,即权利人无需他人配合即可实现自己的权利内容。从权利的效力上看,信息财产权并非都是绝对权,其中,有的属于所谓的绝对权,具有排他性效力;有的则不具有这种排他性效力。在民法理论上,如何一种权利如果要具有排他性和对抗性效力,理论上讲,这种权利及其变动的事是必须在客观上能够或已经为他人所知悉,或经过了法定的公示方式;否则,就会对他人不公平,就会限制他人的行为自由,不符合法律的基本价值理念。因此,那些具有绝对权效力的信息财产权只能是那些对私有信息商业价值的财产权,而且,客观上,这些私有信息的归属必须能够为他人所知悉。即使是私有信息,但是,如果其归属状态客观上既不能为外界所知悉,也没有经过法定的公示方法,也不应该具有排他性和对抗性效力。
最后,从主体上看,狭义信息产权的主体是信息的所有者或控制者。具体说来,所谓信息所有者,是指信息所表征或反映的主体,如个人信息财产权的原始所有人是其所反映的自然人个人。所谓的信息控制者,包括两种情况,一是事实上的控制者,即通过技术保护措施或其他手段使其实际上控制着他人对信息的访问和使用,如商业秘密的控制者和非独创性数据库的经营者。二是信息的法律控制者,即通过登记或依法使用而取得在一定范围内对某种信息的专有商业性使用权的主体,如各种商业标志的所有人、通过继受而取得个人信息财产权的权利人等。
在广义的信息财产权体系中,所谓的私有信息,是指信息是由主体通过智利劳动所创造出来的智利成果信息,或能够据此直接或间接识别出特定主体身份而又与公共利益没有直接关系的个人信息---自然信息。所谓的私人控制信息,是指除了私有信息之外的,一切由特定私主体通过技术或其他措施所实际控制他人访问的信息,在既有的法律制度安排下,这类信息往往是由那些已经失去知识产权保护的信息、处于公共领域的信息等。按照在传统技术条件下形成的既有法律制度,这些信息及属于私有信息的个人信息往往不受财产权保护。之所以如此,其根本原因在于受信息技术的限制,对这些信息的收集、加工和提炼技术在经济上往往是无效的。但随着网络和信息时代的到来,信息技术的发展使得对这些信息的进行大规模收集、加工和提炼成本大大地降低,从而为数据库的开发、经营提供了可能,由此,一些专门从事(非独创性信息)数据库的开发经营者应运而生。对于这些非独创性数据库而言,它的开发者或经营者们虽然没有投入独创性智利劳动,但是,其通过投资把这些散落于各个领域内的信息汇聚在一起并进行了适当的加工、提炼乃至于编排,从而极大地降低了一般社会公众获取这些信息的成本,因此,在法律上给予其投资开发者以控制对其数据库进行商业性访问和商业性利用的权利在经济上是有效的、合理的。
对于个人信息而言,法律之所以应该对其给予财产权保护,不是因为它是主体智利劳动的成果,而是因为它具有潜在的商业价值,可用进行交易和转让。之所以把个人信息的商业价值分配给特定的自然人而非收集、加工它的商家,是因为它是对自然人主体身份的反映,按照黑格尔的自然权利观念,其商业价值应该归属于特定的自然人主体是对该主体意志、人格和自由的尊重[14]。给予个人对其个人信息商业价值的支配权具有法律、逻辑和伦理上的正当性[15]。同样的逻辑和道理,给予遗传资源的所有人对其遗传资源商业价值的财产权保护也具有正当性与合理性。
对于传统知识的保护来说,目前有不少学者以版权法上的独创性为依据主张对传统知识进行所谓的知识产权保护。笔者认为,这种借助于版权法保护的方式不仅可能会面临许多理论上的障碍,还会面临保护期限的问题。如果以民法上的私有或所有权理念为依据来对它进行保护,就可以避免很多理论障碍,而且,还可以不受期限的限制。这样,在国际贸易中,有利于保护像我国这样的传统知识大国。
按照信息的归属关系,信息财产权在体系上可以分为对私有信息的财产权和对非私有信息的财产权。其中,对私有信息的财产权来说,又可以按照信息是否具有独创性而进一步分为对独创性信息的财产权---真正意义上的知识产权和对非独创性信息的财产权,而这种非独创性信息财产权有包括个人信息财产权、企业商标、商号、地理标记、传统知识、遗传资源等方面的财产权。而对非私有信息财产权主要包括对非独创性信息或数据库的商业价值的财产权。
按照上述理解,在网络时代和信息时代,以财产利益为客体的民事财产权,在宏观上应该划分为有形财产权和信息财产权两大部分,其中,前者主要是指以有形(体)物上的财产利益或债务人的履行行为中的财产利益为客体的支配权,主要包括传统的物权和债权,后者则包括一切以信息的商业价值为客体的支配权,其中又可以分为以独创性信息的商业价值为客体的知识产权和以非独创性信息的商业价值为客体的狭义信息财产权。这样的民事财产权体系既可以充分反映信息时代社会发展的客观要求,也可以为未来民法典编篡提供直接依据。如此,包括知识产权在内的一切信息财产权都可以被接纳到民法典中进行统一规范,包括知识产权在内的信息财产权将不再是民法典的弃儿。
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[1] 当然,这种由个人所合法控制的信息不同于个人信息,其中,前者是一个上位概念,它包括但不限于后者。一次,对于这种由个人所合法控制的信息的法律地位及其保护问题,究竟是应该视其中所涉及的具体信息属性而定,还是笼统地创设一种所谓的“信息资源权”,是一个值得深思的问题。
[2] 行为自由是一项最基本的私法理念,只要不侵害他人或社会公共利益,法律就不应该干涉。为了能够让社会公众在行为自由是避免侵害到他人或社会公共利益,法律就必须给社会公众一个明确和清晰的界限。对于信息的确权和保护也应该遵循这样的原则,即能够让社会公众知道哪里的信息是可以随便访问和使用的,那里的信息是不能擅自访问和使用的。一个有趣的现象就是,法律不会过问存放在你家里的物品是自己的,还是从他人那里借来的,任何人未经你允许都不得擅自进入你家及拿取物品使用,否则,仅仅是未经允许擅自进入你家就足以构成侵权,且不说未经许可擅自拿走或使用存放在你家的物品。其实,对于信息也应该是一样的,合法存放在你“处”的信息也应该受到同样的待遇。
[3]郑成思著《知识产权论》(第三版),法律出版社2003年版,第58页
[4]刘春田:“简论知识产权”,载郑成思主编《.知识产权研究》(第1卷),法律出版社,1995第48页 #p#分页标题#e#
[5] 张毓敏:“论知识产权的概念和法律特征”,载郑成思主编《知识产权研究》(第13卷),中国方正出版社2003年版,第168页
[6] 关于“信息财产权”和“信息产权”二者之间的关系问题,依余早前拙见,二者之间并没有什么本质上的区别。不过,现在笔者认为,就用语的环境来说,信息产权是一个更常用于经济学上的概念,而信息财产权则主要一个法学(尤其是民法学)上的概念。笔者在早前(如在2004年申请司法部课题---信息产权问题研究时)多使用信息产权,而现在则更倾向于用信息财产权。
[7] 郑成思、朱谢群:《信息与知识产权的基本概念》,河南省政法管理干部学院学报,2004年第5期
[8] 参见吴汉东、胡开忠著《无形财产权制度研究》,法律出版社2005年版,第17-23页
[9] 参见吴汉东、胡开忠著《无形财产权制度研究》,法律出版社2005年版,第167-172页
[10] 参见齐爱民:“论信息财产的法律概念和特征”,《知识产权》2008年第2期
[11] 依笔者拙见,应该还知识产权以其本来的面貌---主体对独创性智力成果的商业价值的支配权。按照这种界定,知识产权在体系上就应该被纯化为版权、专利权、集成电路布图设计权等,而商标权、商号权等商业性标记权等则应该被剔出知识产权体系的范围。
[12] “客体”这一范畴在不同的学科和语境下具有不同的含义。在哲学上,它是与主体相对称得一个范畴,即主体之外的一切客观事物。而在民法学上,学者们往往直接把哲学上的“客体”移植过来使用,认为物权的客体是“物”,债权的客体是债务人的旅行行为、知识产权的客体是作品、专利等“智利成果”,人格权的客体是生命、健康、姓名、肖像、隐私等“人格要素”。笔者认为,这种观点和做法是值得商榷的,这是因为,虽然这种理解在传统条件下或者说在很多情况下都不会有问题的,但是,一旦遇到诸如纪念物、个人信息乃至像作品这样的兼有人格利益和财产利益的“客体”时就会遇到解释上的麻烦:如何确立它们的法律地位?应该给与它们以何种权利保护?这就是目前关于特殊物、作品(或知识产品)、个人信息等法律保护时理论上所面临的障碍。于是,按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》的规定,对于“具有人格象征意义的特定纪念物品”等特殊物被损毁的情形,所有人既可以要求财产赔偿,也可以要求精神损害赔偿。那么,权利人对这些特定“纪念物”享有的权利属性到底是什么?是物权,还是人格权?因为,按照理论上关于权利客体的界定,就会得出人格权和财产权的客体是相同的结论。同样,目前我国理论界的主流观点认为,知识产权是一种兼有财产权和人格权属性的权利,个人信息的商业化利用现象是“人格要素”或“人格权的商业化利用”等,由此有的认为个人对其个人信息享有的权利属于隐私权,有的认为是经济性人格权,也有的认为是“二元性”人格权,也有的认为是既不是财产权,也不是人格权而是一种混合型权利等等不一而足。按照传统民法人格权和财产权区分理论,“人格权是不具有(直接)财产内容、不能转让的一种权利”,由此,这种解释就会遇到困难:既然以个人信息为客体的权利属于人格权,那么,为何主体可以就其个人信息的商业价值进行转让?“直接财产内容” 和“间接财产内容”如何区分?为了解释这种现象,有学者提出了所谓的“人格物”和财产性人格权。因此,笔者认为,如果一定要把哲学上的“客体”移植到民法理论上来的话,那么,哲学上的“客体”只能相当于民法学上的“权利对象”。这也符合法学对私权的一般理解,即“权利是法律所保护的利益”的基本认识,由此,权利的客体应该是“利益”而非物、信息、知识产品、行为等具体的“对象”。另外,按照目前的主流的观点,人格权的客体是人格利益。既然人格权的客体是人格利益,那么,按照认识的逻辑统一性原理,为何财产权的客体不是财产利益?作为财产权的物权,其客体为何不是体现在物上的财产利益而一定是物本身呢?显然,目前的主流观点混淆了权利对象和权利客体这两个不同的范畴。
[13] 基于信息自身的特性及信息对社会公众的言论自由、科技进步等方面的作用之考量,与对有形物的保护不同的是,法律对信息的财产权保护仅仅保护它的商业价值,而不应该及于对其非商业价值。否则,将有损于社会公众的言论自由,阻碍社会科技进步。由此,那种认为信息财产权的课题是信息或信息一般价值的观点是值得商榷的。
[14] 关于个人信息的权利归属问题,目前,各国的立法和理论观点存在着难以克服的逻辑障碍。一方面,各国立法和理论上都承认姓名、肖像、声音、隐私等个人信息中体现人格利益并因此认为应该给予其人格权保护,由信息主体享有这种人格权。另一方面,各国立法和理论上都承认包括客户个人信息在内的客户名单是收集和控制它的商家的财产---商业秘密而不是作为信息主体的个人之财产。按照法律上的某些暗示性规定,商家认为他们应该对其所编排的个人信息享有所有权。这是因为,除了法律关于商业秘密的规定外,欧盟数据库保护指令也规定商家对其收集、编排的个人数据库享有排他性的权利。再者,英国数据保护法关于从数据控制者而不是数据主体那里盗窃个人数据属于犯罪的规定也为这种观点提供了某种支持。See Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases, OJ 1996 L 077/20.;UK Data Protection Act, section 55
[15] 具体论述,请参见刘德良著《论个人信息的财产权保护》,人民法院出版社2008年版,关于“个人信息的确权规则”部分的论述。