董妍:基本原则在行政裁判中的适用:以网约车行政诉讼为视角(二)
Published Time:2018-05-23 View:3551
三、比例原则在裁判理由中的适用
(一)比例原则框架
滥觞于德国的比例原则如今已经成为行政法学的帝王条款和皇冠原则。[6]比例原则与其他原则的模糊与不确定相比,具有一个较为固定的框架。传统的比例原则三阶划分法,将比例原则划分为妥当性、必要性和均衡性三个子原则。[7]有学者对比例原则进行重构,认为应当在三阶之前增加目的的正当性,构成比例原则的四阶。[8]无论是“三阶”比例原则还是“四阶”比例原则,都有着严格的分析框架,使问题的分析思路可以聚焦在一个相对明确、具体的体系内。按照传统的即学界通说三阶比例原则,其问题分析框架应包括以下几个方面:
1.妥当性原则,又称为适当性原则。妥当性原则表述的是行政机关实施行政行为与行政目的之间的关联性,即在妥当性原则下,行政机关所实施的行政行为必须能够实现其预设的目的。如果该行政行为与行政目的没有关联,则该行为就应当被判定为不符合比例原则。这是适用比例原则对行政行为判断的第一步,也是基础性步骤。如果在妥当性判断中得出的结论是否定的,则行政行为应当被判断为不合理甚至是违法。
2.必要性原则,又称为最小损害原则。在第一步妥当性原则判断得出肯定结论以后,要进行第二步必要性判断。必要性原则要求为达到行政目的所采取的行政行为、行政措施以及所运用的行政手段是必要的,这种手段所造成的损害应该是最小的。如果达到行政目的可以采取的手段有多个,而行政机关没有选择损害最小的一个,则行政机关的行为同样不符合实质法治要求。
3.均衡性原则,又称狭义比例原则。均衡性原则要求为达到行政目的行政机关所采取的手段所侵害的利益必须和该手段所增进的公共利益成比例,即行政行为不能顾此失彼、得不偿失,为保证一个利益而侵害了更重要的利益。[9]如果造成了上述情况,则行政行为会被认为是不合理的。
在四阶比例原则框架中,又加入了一个目的正当性判断作为所有判断的基础,即只有在行政行为目的是正当的前提下,之后的三个判断才能进行,也才有意义。
当然,有时候比例原则也在狭义的意义上使用,即仅指均衡性原则。
(二)法院适用比例原则的思路
陈超案和蔡平案中法院均在裁判中涉及比例原则。陈超案一审法院在判决书中指出,行政处罚应当做到罚当其过,即遵循比例原则。处罚的轻重程度应当与违法行为所造成的社会危害程度相当,同时应当考虑到违法事实、性质、情节等。法院认为,陈超虽然进行了运营行为,但是车费并未实际支付,且陈超通过网约车平台和乘客取得联系,不能将所有的违法后果都归结于陈超,并做出较重的处罚。该处罚属于明显不当。二审法院在一审法院论证的基础上进一步指出:“比例原则是行政法的重要原则,行政处罚应当遵循比例原则。对当事人实施行政处罚必须与其违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。”二审法院认为网约车是客运服务的新业态和分享经济的产物,符合社会发展趋势和创新需求,应当保持适度宽容,同时也应当对这种新业态予以规范,还应当充分考虑社会公众的感受。行政机关对网约车运营进行行政处罚,应当尽可能将对当事人的不利影响控制在最小范围和限度内,以达到实现行政管理目标和保护新生事物之间的平衡。陈超案中行政机关在事实尚不明确及社会危害度较小的情况下,将案件的全部后果归于陈超并作出较重的处罚,构成明显不当。蔡平案一审法院适用比例原则的理由与陈超案基本相同,但在二审中法院认为将网约车认定为出租车客运依据不足,陈超的行为属于“法不禁止即可为”的范畴,是合法的,进而丧失了比例原则适用的空间。
上述两起案件中,法院的思路显示出适用比例原则进行裁判的前提是认定网约车运营违法,如果网约车运营被认定为合法,行政处罚即违法,自然也就不存在比例原则适用的空间。因为比例原则是合理行政的重要内容。
(三)法院适用比例原则论证的评析
通过对上述两个案件中法院适用比例原则思路的分析,可以总结出以下两点:
1.法院的论证形成了一个自洽的逻辑。两起案件都经历了两审,解读这四份判决书,可以看出法院的裁判理由都形成了一个自洽的逻辑。凡是适用比例原则进行裁判的法院,都遵循这样一个逻辑:第一步,在现行规则框架内认定网约车运营行为违法;第二步,在合理行政的范围内讨论争讼的行政处罚行为;第三步,适用比例原则认定行政处罚行为明显不当,判决撤销具体行政行为。而反对适用比例原则的判决中,法院遵循了这样的逻辑:第一步,现行法规则缺少规定,“法无禁止即可为”,网约车运营行为合法;第二步,行政机关行政处罚于法无据,应予撤销。我们可以看到,无论是否适用比例原则进行裁判,法院的论证在逻辑上都可以自圆其说。当然,我们也必须进一步看到,在上述两种论证中,都适用了法律原则,而且这两种原则的适用有着内在的联系,即一种原则的适用排斥另一种原则的适用,两个原则只能选择其一,这也是形成自洽的关键点。
2.法院在裁判中都适用的是狭义比例原则。从适用比例原则的三份判决书中可以看出,法院都是选择狭义的比例原则进行论证裁判,即均衡性原则。法院意在表明行政处罚在行政机关中必须考虑所保护的公共利益和所侵害的权益之间成比例。为此法院在判决书中一再论证网约车属于新业态和共享经济的产物,应当支持和鼓励其发展,同时网约车运营行为社会危害较小,以此来作为判断行政机关处罚明显不当的依据。
当然,也须注意到,法院在适用比例原则的过程中也存在着一些问题。
1.比例原则的适用并非以认定网约车运营违法为前提,而应当是以行政机关的行政处罚合法为前提。这一点和之前“法无禁止即可为”和“法无授权即禁止”原则的选择是相关联的:行政诉讼审查的对象是被诉具体行政行为的合法性,比例原则属于合理行政的范畴,只有在认定被诉具体行政行为合法的基础上,才有探讨行政行为是否合理的空间,也才有比例原则适用的空间。法院将网约车运营合法与否作为比例原则适用的前提,在论证逻辑上显得不够周延。
2.狭义比例原则论证作用不够。对狭义比例原则适用进行论证的说服力稍弱,法院在说理的过程中如果能够按照广义比例原则,特别是加入目的正当性的四阶比例原则的内容进行论证,并且在形式上严格按照比例原则的框架进行分析,则裁判理由的说服力会明显增强。论证的要点可以按照如下模式进行:目的的正当性——行政机关进行行政处罚的目的是维护道路交通秩序乃至社会秩序和乘客的人身安全,因此是正当的;妥当性——行政处罚行为是可以实现上述目的的手段;必要性原则——行政处罚并不是实现目的的唯一手段,加强引导和管理一样可以达到目的,且后者造成的损害更小;妥当性原则——行政机关对行为人罚款数额过高,不符合妥当性原则。依据上述分析,可得出行政处罚明显不当的结论。
余论:裁判路径的选择
网约车运营案件的行政裁判结果在过去一段时间内可谓五花八门,根本原因是规则的缺失。《暂行办法》的实施在一定程度上解决了这一问题,但网约车行政处罚案件所带给行政诉讼裁判的讨论与启示不能随之停止。我们应当注意到,除了本文开篇详细列举的两个案例以外,另有于金龙与哈尔滨市交通行政综合执法支队行政处罚案[(2016)黑0110行初48号]认为行政处罚违反正当程序判决确认无效。这种判决方式相对适用基本原则来说显得中规中矩。当然,也有上海的一系列案件支持了行政机关的行政行为。[10]笔者认为,在目前《暂行办法》已经实施的情况下,在审判实践中认定网约车运营违法显得不合时宜,但实践中仍有需要适用比例原则对行政处罚行为进行审查的空间。例如实践中车辆不符合标准、司机没有取得资质的情况并不鲜见,行政机关对此类行为进行行政处罚而引发的行政纠纷一样会是审判实践中较为棘手的问题。笔者认为在此类案件中依然应当适用比例原则,特别是在过渡阶段,应当给予这种新业态一定程度上的宽容。此外,比例原则属于合理行政范畴,具有较强可伸缩性,可为今后此类案件的裁判预留较大空间。
本文转自北大法宝:(www.pkulaw.cn)