【摘 要】网约车作为一种新业态，在日常生活中扮演重要角色，因此而引发的行政处罚纠纷案件也成为行政诉讼面临的一个难题。在规则缺失的情况下，法院运用“法无禁止即可为”和比例原则等基本原则对案件作出了裁判，这一点是值得肯定的。在《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》实施后的今天，比例原则在此类案件中仍有适用的可能，且可以给日后裁判预留较大的空间。但法院目前在适用基本原则时的论证充分度和切入的角度上尚有提升的空间。
社会高速发展与成文法的僵化性、滞后性，使法院在面对新类型案件时可能将基本原则作为裁判依据。指导案例38号田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案对正当程序原则的适用，为行政裁判中适用基本原则提供了指引。特别是在解决新问题时，基本原则为裁判的合理性和结论的可接受性提供了重要支持。以网约车行政案件为例，由于规则缺失，有的法院在裁判中大胆地运用比例原则，但也有的法院对此持谨慎态度，甚至出现了同一案件的两审法院在判决书中对比例原则的适用呈现出截然相反态度的情况。2016年7月27日交通运输部等七部委共同发布的《网络预约出租车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)首次从部门规章层面对网约车进行规制，可以为网约车行政案件的裁判提供基本的导向和依据。但实践中此类案件依然面临着诸多待解决的问题。近日各地法院关于网约车行政案件的裁判，特别是裁判中对基本原则的运用，使我们不得不对此问题做更深入的研究和思考。
一、问题的提出
(一)典型裁判[1]
近日，中国裁判文书网陆续公布了一批网约车行政案件判决书，其中几起判决行政机关败诉的案件尤为引人关注。大致案情如下：
案例1：陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心案[2]
两乘客于2015年1月7日通过网约车平台与陈超约定乘车。济南客运服务管理中心以陈超未取得许可而擅自从事客运业务认定其为非法运营，于2015年2月13日作出停止违法行为并罚款2万元的行政处罚。陈超不服诉至法院。一审法院认为，陈超的行为构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营，但考虑共享经济的背景，原行政处罚不符合比例原则、明显不当。二审法院维持原判。
案例2：蔡平诉广州市交通委员会案[3]
2016年4月17日，乘客通过滴滴打车与蔡平取得联系，约定乘车。广州市交通委员会认定蔡平擅自从事道路客运经营，作出责令停止经营并罚款3万元的行政处罚。蔡平不服，申请复议，复议机关维持原处罚决定。一审法院认为蔡平的行为构成违法，但广州市交通运输委员会适用法律错误且不符合比例原则，明显不当，予以撤销。二审法院维持原判，但理由略有不同。二审法院适用“法无禁止即可为”的原则认定网约车运营行为合法，同时指出该案不涉及比例原则的适用。
(二)焦点问题
通过对上述两起典型案件裁判文书的阅读，可以发现网约车行政诉讼案件的裁判中有法院运用了比例原则进行判决，也有法院对这一论证方式表明了否定态度。本案审理的焦点问题是当规则缺失时，法院审理网约车运营行政案件时该如何适用基本原则？在适用基本原则过程中该如何论证？
二、网约车运营的合法性分析：“法无禁止即可为”原则的适用
行为人利用滴滴出行、嘀嗒拼车等从事客运行为应当如何定性，是审理网约车行政案件的核心问题，也是判断行政机关行政处罚是否合法的实质基础。在《暂行办法》实施之前，对私人通过网约车平台从事客运行为进行处罚的行政机关，无一例外地都将该行为定性为非法运营。对于该问题，各法院也在判决中表达了不同的态度。
(一)法院对“法无禁止即可为”原则的适用
《道路运输条例》第八条、第九条分别对申请客运经营的条件和驾驶人员的资质进行了规定。运营资质主要针对的是承运人而并非从事运营的车辆和驾驶员。实践中法院对于行为人从事网约车运营行为的定性也有所不同。
陈超案中，济南市城市公共客运管理服务中心依据《山东省道路运输条例》第八条和《济南市客运出租汽车管理条例》第四十一条，认定陈超属于
未取得出租汽车车辆运营证从事出租汽车经营行为并据此予以行政处罚。而蔡平案中二审法院在判决中指出：网约车建立的基础是共享经济理论，利用互联网技术将有意愿从事网约车服务的车主和车辆信息进行登记核实，对司机和车辆有一套包括准入、收入分配、接单规则等管理制度，在一定程度上可以保证客运行为有序进行。基于此，法院认为将网约车运营认定为出租车客运，依据不足。同时，法院适用了私法中“法无禁止即可为”的基本原则，认为对于新生事物，行政机关应当采取措施引导公众有序进行，而不宜简单地将这些法律性质尚不明确的新业态经济定性为非法运营，并适用《道路运输条例》第六十四条的规定，将网约车营运行为混同为一般违法从事客运经营的行为作出处罚，并不符合法治的基本原理和原则。法院在裁判中进一步指出，作为行政处罚依据的《广州市出租汽车客运管理条例》仅仅是规范传统巡游出租汽车运营行为的法律依据，并无涉及网络预约出租汽车这一新生事物的内容，因此认定蔡平的载客行为违法是错误的。
从上述判决中可以看出两个法院所适用的大前提不同。陈超案中法院的论证逻辑可以用图(1)表示：
而蔡平案中法院论证逻辑则可以表示为如图(2)：
可见，影响最终结论的是法院在论证中所选择的大前提，如果法院将大前提选择为现行的法律规定，则从事网约车运营的行为人由于没有取得运营资质而应当被认定为非法运营；如果法院认为目前由于没有网约车的规则而选择适用法律原则，则从事网约车运营行为应当认定为合法。
(二)法院适用“法无禁止即可为”原则评析
1.法律解释的价值导向：法律原则适用的前提
“当从一定距离来观察法律时，你看到的是一个规则的迷宫。”[4]“对这些迷宫式规则的研究，构成了法学的核心，几乎所有法学问题都离不开对规则的研究。”[5]法律解释是对法律规则研究的一个重要方法，是明晰法律规则含义的重要途径。文义解释、目的解释、体系解释等是法律解释经常使用的方法，但无论何种解释方法，归根结底是人的主观意识活动，必然在解释中含有价值导向的内容。在上述网约车行政案件中，行为人从事网约车运营的行为是否属于违反现行法律规定，需要法院在法律适用过程中对规则进行解释。解释关系到在此类案件的裁判中是否能够适用“法无禁止即可为”的法律原则进行裁判。如果将网约车运营行为解释为目前法律没有规定，则可以适用基本原则进行裁判；如果将网约车运营解释为目前法律所规制的行为，则必然得出该行为是违法的结论，不能绕过规则而直接适用法律原则进行裁判，否则构成“向一般条款逃逸”。
陈超案中，法院对《济南市城市客运出租汽车管理条例》第十六条的适用作出了解释“：网约车的运营需要有效的监管。网约车这种客运行为与传统出租汽车客运经营一样，同样关系到公众的生命财产安全，关系到政府对公共服务领域的有序管理，应当在法律、法规的框架内依法、有序进行。只要是有效的法律、法规，就应当得到普遍尊重和执行，这是法治精神的基本要求、法治社会的重要体现。”由此法院认定陈超的行为构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营。
而蔡平案中，法院对于现行规则的解释则采取了另外一种态度：网络预约出租汽车是在“互联网＋”理念下形成的一种新型的共享经济模式，这种模式下的司机通过网络平台获取服务信息，并且在提供运输服务后通过网络平台分配收益。在这种模式下，司机虽然也没有取得相应的旅客运输行政许可，但是其与传统的未取得旅客运输行政许可而从事旅客运输活动的单个非法营运行为(俗称黑车)存在重要区别。本案争议行政行为作出的当时并没有任何相应的法律、法规、规章，甚至没有规范性文件进行规范。法院认为，行政机关简单地将新业态经济认定为非法运营并作出行政处罚，不符合法治的基本原则和原理。基于同样理由，《广州市出租汽车客运管理条例》仅仅是规范传统巡游出租汽车运营行为的法律依据，并无涉及网络预约出租汽车这一新生事物的内容，故认定蔡平的载客行为违法亦属不当。在完成上述解释和论证之后，法院直接依据“法无禁止即可为”的基本原则，认定网约车运营行为合法。
在上述两起案件的裁判过程中，无论是否运用了法律原则判断网约车运营行为的合法性，都须以法律解释和法律论证为前提。但前文已述及，法律解释归根结底是人的主观活动，带有主观价值判断，其价值判断的导向成为网约车行政案件中是否适用法律原则以及适用何种法律原则的基础。
2“法无禁止即可为”抑或“法无授权即禁止”？
蔡平案中，二审法院运用了“法无禁止即可为”的基本原则对网约车运营行为的合法性作出判断。这在当时对网约车没有法律规定又要兼顾新型经济发展需要的情况下，在审判中不失为一个明智的选择。且法院论证说理的过程充分详实，为法律原则适用结论的正当性提供了很好的基础。
但是，如果详细进行分析，则可以发现，法院在所适用原则的选择上尚有可以完善的空间。法院在判决书中指出：法治之对于公众而言，其基本原则为“法无禁止即可为”。在学理上，与之相对应的是，法律之于公权力而言，其基本原则是“法无授权即禁止”。在本案中，法院既可以从行政相对人的角度运用“法无禁止即可为”原则认定网约车运营行为合法，也可以从行政机关的角度运用法无授权即禁止原则，认定对网约车运营行为在法律没有明确规定情况下进行处罚行为违法。
相比之下，笔者认为，第二种进路更为恰当。行政诉讼审查的对象是争讼行政行为的合法性，包括行政行为的主体、内容、程序是否符合法律的规定，同时，如果行政行为构成明显不当，也属于行政诉讼审查的范围。但无论如何，行政诉讼应当围绕争讼行政行为展开，而不应当将案件审理的焦点转移到行政行为的前置行为。因为对前置行为的处理是行政机关的职责而并非法院的职责。在此类案件中，法院的直接职责并非判断网约车运营的合法性，而是判断行政机关对网约车运营的行政处罚是否有授权。虽然对网约车合法性的认定是判断具体行政行为合法性的基础，但在判决中绕过前者直接对后者进行判断，未免显得对争讼行政行为的判断瞻前顾后、畏首畏尾。
本文转自北大法宝：（www.pkulaw.cn）
