王迁：论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制(一）
Published Time:2017-11-09 View:4010
【摘要】 某些“深层链接”可导致在不发生网页跳转的情况下，在设链网页展示被链作品，由此引发了提供“深层链接”是否构成“信息网络传播行为”的争论。任何著作权法意义上的传播行为都应当形成“传播源”，使作品从该“传播源”向公众传送。“深层链接”通常只是为用户提供了从同一“传播源”获得作品的不同途径，并未形成新的“传播源”，因此不构成“信息网络传播行为”。对于破解其他网站的技术措施并相应地提供“深层链接”的行为，著作权法中禁止规避技术措施的条款可进行规制。该方法不仅能够有效遏制利用“深层链接”损害著作权人与被许可人利益的不当行为，而且可以避免将提供“深层链接”认定为“信息网络传播行为”对正当行为的误伤，从而实现利益平衡。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1220043
一、问题的缘起
互联网在技术和商业模式方面的发展给著作权法带来了持续的挑战，其中讨论时间最长、争议最大、形式不断翻新的问题就是对提供链接行为的法律定性。[1]
众所周知，链接（又称“超文本链接”）是互联网的核心要素。[2]在互联网中，包括网页与文档、图片和音视频等媒体格式文件在内的任何资源都有各自的网络地址，链接可以使用户便捷地从其所在网页访问其他网页或媒体格式文件，从而将网络中相互独立和分散的资源连结在一起，实现互联互通。对于链接而言，无论指向的是网站首页还是其中的次级网页或者媒体格式文件，其作用都是指示浏览器访问某特定网络地址。网站为使用户能够迅速找到其内部不同次级网页中的内容，可以提供“站内链接”，引导用户在首页、次级网页和媒体格式文件中查询。对于用于访问他人网站的链接而言，指向他人网站首页，能够引导浏览器跳转至该首页，完整显示其内容及其网络地址的链接被称为“普通链接”或“浅层链接”，不指向网站首页，而是指向网站构架中更为深层次的网页（“次级网页”）或媒体格式文件的链接则被称为“深层链接”或“深度链接”。[3]在链接的分类上，“深层链接”还可能与“加框链接”和“埋设链接”发生交叉。“加框链接”是指将链接与“加框”技术相结合，在用户点击链接之后，其效果如同开了一个天窗的设链网页覆盖在被链网页之上，只将其中有价值的部分在天窗中显露出来；“埋设链接”是指一旦用户进入设链网页，设链网页就自动依据其中的链接展示被链内容，无需用户点击任何链接。[4]虽然“加框链接”与“埋设链接”可以指向其他网站的首页，但两者在绝大多数情况下都指向其他网站中的次级网页或媒体格式文件，也属于“深层链接”。为表述简洁，下文仍以“深层链接”一词概括除“普通链接”之外的上述链接形态。
不同类型的链接引发了不同的著作权问题。“普通链接”被视为互联网中的常态，[5]并未引发争议。指向他人网站中次级网页的“深层链接”由于未将用户引导至载有广告的首页，曾引起被链网站（通常载有作品）经营者（通常是作品的权利人或被许可人）的不满。[6]但这类链接毕竟会使用户的浏览器跳转至被链网页并完整显示其内容及网络地址，在次级网页也普遍登载广告的当下其已逐渐获得认可。相反，在“深层链接”指向以媒体格式文件形式存在的各类作品的情况下，对被链作品的展示、播放和下载由于表面上并未离开设链网页，同时此类链接也往往不以网络地址的原始形式出现，而仅仅使用了作品名称、图标等文字或图形信息，使人无从知晓信息背后是一个指向其他网站中媒体格式文件的链接，由此造成不少用户误认为被链作品来自设链网站。[7]
我国《著作权法》10条第1款第12项所规定的“信息网络传播权”是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。上述“深层链接”给人的直观印象就是设链者“向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”（以下称为“信息网络传播行为”）。因此，提供此类“深层链接”是否等同于直接将作品置于服务器中传播，即是否可能构成对信息网络传播权的直接侵权自始即引发了争议。[8]
在我国互联网发展的早期，网站经营者的著作权意识比较淡薄，未经许可将作品置于网站服务器中传播的现象相当普遍。因此，当时有关“深层链接”的著作权纠纷，主要涉及对其他网站中未经许可传播的作品提供链接。对此，未经许可传播作品的被链网站经营者自然不会提起诉讼，而涉案作品的权利人起诉的理由通常为链接提供者未经许可传播作品，即认为对在其他网站中传播的作品提供“深层链接”与将作品置于自己控制的服务器中传播无异。[9]其时正值我国《信息网络传播权保护条例》的起草和颁布，由于该《条例》第23条借鉴了《美国千禧年数字版权法》为搜索与链接服务提供者规定的“避风港”规则，引入了间接侵权理念，将提供链接服务所可能导致的侵权行为规定为共同侵权，而非直接侵权，因此，多数法院认为，基于故意或重大过失对侵权作品提供“深层链接”构成间接侵权。[10]虽然追究链接提供者的间接侵权责任需要以证明存在直接侵权为前提，以及需要证明链接提供者具有过错，即知道或有合理理由知道被链作品属于未经许可传播，这与将提供“深层链接”定性为“信息网络传播行为”并追究链接提供者的直接侵权责任相比，对权利人举证责任的要求更高，但是由于当时被链接的电影、音乐等作品大都未经许可传播，直接侵权的情形显而易见，而且许多链接提供者为了追求良好的用户体验，所提供的链接大都以作品名称形式出现，并对明显未经许可传播的热门作品进行了推荐、排序等编辑处理，其促进侵权作品传播的主观过错十分明显，[11]认定提供“深层链接”构成间接侵权并不困难。间接侵权者与直接侵权者作为共同侵权者承担连带责任，权利人所获得的损害赔偿也并不因此而打折扣，所以多数法院未将提供“深层链接”定性为“信息网络传播行为”并不会影响权利人的利益。
然而，随着互联网内容提供者著作权意识的提高、商业模式的发展以及国家对侵权行为日趋严厉的打击，越来越多的网站都取得了著作权人对传播作品的许可。与此同时，以“深层链接”为基础的网络技术和商业模式也在更新，出现了“聚合”服务，如视频聚合、音乐聚合和新闻聚合等。所谓“聚合”，是指对在他人网站服务器中存储和传播的大量作品提供以作品名称形式出现的“深层链接”，并进行分类和排序。用户在点击作品名称（背后是“深层链接”）之后，通常在不脱离设链网页的情况下就可欣赏被链作品。
被链作品所在的网站在取得作品权利人的许可时，因受经济实力及权利人许可意愿等因素的限制，不可能就某一领域中所有热门作品都获得许可，同时往往要求用户付费。而通过“深层链接”进行“聚合”，几乎可以将某一领域中分散于诸多网站中的热门作品全部汇集在一起，且使得用户能够便利地进行检索和免费欣赏。这就使“聚合”服务俨然成为欣赏海量作品的入口，对用户的吸引力更大。通过放置广告等方式，“聚合”服务提供者从中获得经济利益的事实也自不待言。未经许可的“聚合”服务对作品权利人和经其许可传播作品的网站经营者都会造成损害。首先，“聚合”服务提供者经常会先规避网站中注册用户的身份验证措施，再提供“深层链接”，使原本需要付费才能阅读或欣赏的作品可以通过“深层链接”被用户免费获得，这使被链作品的经营者无法再向用户收取费用，著作权人也因此丧失分成收益。其次，由于“深层链接”指向的是以媒体格式文件形式存在的作品本身，用户在点击之后，并不会进人载有被链作品所在网站商业标志和广告的网页，而是可直接欣赏作品。这就使用户误认为作品来源于“聚合”服务提供者，由此导致了作品来源的混淆并降低了被链作品所在网站的广告收入。最后，由于“聚合”服务在与已获许可传播相同作品的网站的竞争中具有上述竞争优势，这会进一步减少著作权人向这些网站授予许可的机会并降低其许可费收入。
在被链作品在其网站中的传播已获许可的情况下，并不存在直接侵权，“聚合”服务自然不可能构成间接侵权。对著作权人和已取得专有许可的网站经营者而言，在著作权法中规制“聚合”服务的最佳方法，就是将提供“深层链接”的行为界定为受信息网络传播权规制的“信息网络传播行为”。由于上述“聚合”服务损人利己的事实显而易见，司法实践中出现了将提供“深层链接”的行为界定为“信息网络传播行为”的倾向，[12]部分学者也提出了支持该做法的理由。
在著作权法中，对提供“深层链接”行为的定性是一个涉及互联网发展和利益平衡的重大问题。若提供“深层链接”构成受信息网络传播权规制的“信息网络传播行为”，那么不仅未经许可的“聚合”服务，而且几乎所有基于“深层链接”的行为和商业模式（几乎都未经许可）都将被认定为侵害信息网络传播权。本文在分析国内学界将提供“深层链接”定性为“信息网络传播行为”的两种标准的基础上提出判断一种行为是否构成传播行为的理论，据此论证绝大多数提供“深层链接”的行为并不构成传播行为，自然也就不构成“信息网络传播行为”，最终觅得对提供“深层链接”行为进行著作权法规制的途径。
二、“用户感知标准”和“实质呈现标准”之辩
近期，在国内司法界和学术界产生较大影响的将提供“深层链接”定性为“信息网络传播行为”的两种观点是“用户感知标准”和“实质呈现标准”。实际上，两者在本质上是相同的，只是侧重点不同。前者认为，如果“深层链接”会使用户在不离开设链网页的情况下欣赏被链内容，导致“从用户感知的角度，会以为是设链网站在提供该作品”，[13]就应当认定链接提供者实施了“信息网络传播行为”。[14]后者则认为，此类链接“实质性地改变了作品呈现方式，损害著作权人的利益”，就算“设链者以合理方式提示作品地址信息，可能可以消除用户的误解”，但由于“设链者控制的用户界面实质呈现他人作品”，“将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站”，“设链者就应当被视为作品的提供者”。[15]由此可见，两者都认为提供链接使用户点击后能在设链网页中展示作品的行为属于“信息网络传播行为”，差异仅在于前者强调用户的主观感受，即用户会误认为被链作品来源于链接提供者，后者则强调客观效果，即实质呈现了被链作品。[16]
笔者认为，将“用户感知标准”和“实质呈现标准”作为推定“信息网络传播行为”的方法是合适的。这是因为经营者将作品直接置于服务器中传播，与对他人网站中的作品提供“深层链接”，在许多情况下其在获得作品的外在表现和用户体验方面并无二致。权利人和法院也很难判断相关经营者究竟实施了何种行为。从举证责任分配的角度，可以推定该经营者将涉案作品置于自己的服务器中传播，如果其以仅提供“深层链接”为由进行抗辩，则应承担举证责任。[17]由此，“用户感知标准”和“实质呈现标准”就可成为分配举证责任的合理依据。
但是，将“用户感知标准”与“实质呈现标准”用于判断“深层链接”是否构成“信息网络传播行为”并不恰当。是否实施了受专有权利控制的行为，如复制、发行和网络传播等，应当以客观事实为依据。外部表现当然可用于推定客观事实，但如果外部表现与客观事实存在差异且客观事实可以查明，当然应以客观事实为准。“用户感知标准”以用户的感知作为界定行为性质的依据，不符合行为评价的客观准则。“实质呈现标准”表面上强调行为的客观性，但其中的“实质”并不是指提供“深层链接”的行为与公认的“信息网络传播行为”（即将作品置于服务器中供用户获得）在行为方式上具有同一性，而是强调提供“深层链接”的效果是展示作品的内容。对于设置了众多专有权利，且必须在鼓励创作与促进传播之间维系精妙平衡的著作权法而言，在受专有权利规制的行为中区分此行为与彼行为，以及区分受专有权利规制的行为与不受专有权利规制的行为，恰恰必须考虑实施行为的方式与手段，而不能仅仅以效果为依据。这是因为使用不同方式或手段利用作品，即使可能实现类似甚至相同的效果，对利益平衡的影响往往也有区别，著作权法给予权利人的控制力就可能有所不同。如销售正版音乐CD与提供相同音乐下载的效果相差无几，即都能使消费者获得作品复制件，但前者属于“发行”，可以适用“发行权用尽”，即权利人无权制止二手CD的公开销售；后者属于“信息网络传播行为”，不存在权利用尽，权利人可制止用户将其下载的音频文件重新上传至网络。这两种效果类似的行为在著作权法中存在不同定性，说明在著作权法中，行为的实施方式或手段对于行为的定性可能具有实质性影响。
更为重要的是，“实质呈现标准”难以对提供“深层链接”所导致的定性差异作出合理解释。“实质呈现标准”主要是为了解决“视频聚合”等“聚合”类服务损害著作权人和被许可人利益的问题。[18]本文开篇就陈述了各类以“深层链接”为基础的“聚合”服务导致的利益失衡情形，对其进行法律规制的必要性是毋庸置疑的。但是，著作权法对行为的定性应具有普适性，即对同类行为应给予相同评价，不能仅因其中某一行为具有特殊效果而区别对待。试举一例，假设某音乐网站首页的网络地址为“www.abc.com，次级网页的网络地址为“www.abc.com/music”，其中一首歌曲的网络地址为“www.abc.com/music/song.mp3”。根据“实质呈现标准”，另一网站贴出“www.abc.com”的链接，当然不构成“信息网络传播行为”。如其贴出“www.abc.com/music”的链接，虽然在技术上属于提供“深层链接”，因为它并不指向他人网站的首页，但由于在用户点击之后会发生网页跳转，用户的浏览器会完整显示被链网页及其网络地址，该行为也不属于“信息网络传播行为”。[19]但该网站贴出“www.abc.com/music/song.mp3”就构成“信息网络传播行为”，因为该链接直接指向以媒体格式文件形式存在的音乐作品，在用户点击之后，被链歌曲所在的服务器将自动作出回应，启动该首歌曲音频文件向用户计算机的传输过程，用户可以不离开设链网页而欣赏该首歌曲。在上述三种情形下，链接提供者实施的行为是相同的，都是贴出了一个网络地址。但依“实质呈现标准”，对三者的评价截然不同。这说明该标准对“信息网络传播行为”的定性依据并不是行为本身的特征，而是行为的效果。
正是由于“实质呈现标准”以效果而非行为特征为依据对提供链接行为进行定性，它无法精准地将打击范围限于那些触及业界道德底线并损害著作权人与被许可人利益的不当行为。相反，它会导致所有对作品提供“深层链接”的行为都被界定为“信息网络传播行为”，在事实上形成针对此类“深层链接”的“设链权”，这将不可避免地误伤许多正当行为并损害未来的互联网创新。例如，在博客的评论文章中嵌入对他人文章的链接，使用户可以点击链接阅读被链文章，这已成为博客的生态。假如文章以word文件形式存在，有自己独立的网络地址如“www.abc.com/paper.doc”，根据“实质呈现标准”，博主嵌入该链接的行为“实质性地改变了作品呈现方式”，属于“将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站”，[20]且因未经许可提供链接，其行为构成侵权。[21]在微信朋友圈中的“转发”在许多情况下也属于提供指向特定内容的链接，这些链接并不会导致网页跳转并引导用户访问被链内容所在的网页。若认为该行为因“实质呈现”被链内容而构成“信息网络传播行为”，则社交媒体将受到极大影响。基于同样道理，讲授某一课程的教师要求学生阅读他人论文，并在自己的教学网站上将他人论文word文件的网络地址列出，使学生在点击后就可直接在线阅读，则依“实质呈现标准”，该名老师的行为将构成侵权。[22]提供对媒体格式文件的“深层链接”将由此成为行为的禁区。
“实质呈现标准”的倡导者可能也意识到了该标准会损及上述正当行为，为此提出了两种解决方案。第一种方案是缩小“实质呈现标准”的适用范围，认为提供“.mp3、 .doc、．pdf、．gif等格式的文件URL地址后，点击后通常就是直接的下载提示或简陋的访问页面。……此类深度链接实际上并非本文所说的加框链接或聚合链接”。[23]这意味着对于仅提供一部电影的网络地址的行为，由于其访问页面较为“简陋”，并不构成“信息网络传播行为”。但只要附加其他行为，包括将可点击的对象变成电影海报照片（背后是电影的网络地址）并进行编辑与整理，使访问页面变得“华丽”，同时设置媒体播放程序，[24]就可以构成“信息网络传播行为”。“实质呈现标准”的倡导者对此特别强调，“导致聚合平台的设链者角色变化的，并非‘设链行为’本身，而是其控制网页或客户端、对外宣示控制者身份并对第三方提供的信息数据进行加工呈现等一系列行为。”[25]这等于认为提供链接是否构成“信息网络传播行为”并不取决于其自身的特征，而是取决于其他行为。
任何著作权专有权利都必须以特定行为作为规制对象，而且对这些行为必须进行类型化，归纳出其构成要件，使专有权利可对同一类行为具有普适性，这样才能使公众了解专有权利的界限，避免未经许可实施受专有权利规制的行为。对含有链接的访问页面进行华丽设计，对链接进行加工整理，以及宣示自己是作品提供者等并不是引发作品传播的行为，将它们作为认定“信息网络传播行为”的依据，就无法实现“信息网络传播行为”的类型化，也难以在此行为与彼行为之间划出清楚的界限。对提供链接的行为，著作权法应当给予其独立的评价。无论链接提供者实施了何种其他行为，都不应改变对提供链接行为本身的定性。这正如在判断某行为是否构成“表演”时，不能以行为人穿了何种衣服，观众是否发笑，声音是原声还是配音作为依据。
为减轻“实质呈现标准”不利影响所提出的第二种方案，是认定部分提供“深层链接”的行为构成合理使用。“某些网络多媒体作品的创作和呈现……（通过不发生网页跳转的链接）引用源自世界各地的第三方网站的文字、图片、声音、视频等作品，使之融为一体，成为一个新的多媒体作品……，就非常接近传统著作权法所说的介绍和评论目的的使用。”该种方案同时还要求在分析链接行为合理性时考虑作品的类型，“关于视频作品的分析结论并不一定适用于图片、MP3音乐作品等”。[26]代表作者群体的“国际文学与艺术协会”（简称ALAI）也持类似观点，其认为一方面可认定提供“深层链接”构成“信息网络传播行为”，另一方面可适用“转载政治、经济、宗教问题的时事性文章”以及“适当引用”的限制与例外，使部分此类链接提供者免责。[27]然而，提供“深层链接”往往并不是为了“在（自己创作的）作品中”对他人作品进行“引用”，以介绍、评论或说明某一问题，[28]而是为了使用户快速定位他人作品，而且即使为了介绍、评论或说明而“引用”，“引用”的量也必须适当。对他人完整作品的传播，除非与介绍、评价或说明的需要相适应，否则很难被认定为合理使用。[29]将他人作品作为创作素材聚合到自己作品中，而不是将他人作品作为介绍、评论的对象使用，就难以构成合理使用。至于“转载政治、经济、宗教问题的时事性文章”的合理使用，由于其受到作品类型的限制，更难以成为消除“实质呈现标准”负面影响的主要手段。只要认定提供“深层链接”构成“信息网络传播行为”，则该行为与直接将作品上传至网络服务器中予以传播无异，难以构成合理使用，这与被链作品是电影作品还是摄影、美术或音乐作品无关。因为无论是前述最高人民法院有关合理使用的司法政策，还是该政策的主要参照依据即《美国版权法》，都只要求考虑“被使用作品的性质”，即被使用的作品是具备高度创造性的作品，还是基于大量客观事实的作品，由于前者应受到较高程度的保护，因此对其未经许可的使用被认定为合理使用的可能性相对较小。[30]
由此可见，根据“实质呈现标准”，用户点击链接后只要在设链网页中呈现了被链作品，则提供相关链接的行为都将构成“信息网络传播行为”，其中只有极少数可能属于合理使用。这就意味着当作品以媒体格式文件形式在网站上向公众传播时，任何未经许可在其他网站中公布该媒体格式文件网络地址的行为即提供“深层链接”的行为，几乎都将构成对信息网络传播权的侵权。“实质呈现标准”的打击对象将超出“视频聚合”服务的范围，而扩大至其他正当行为和商业模式。
