Published Time:2017-10-29 View:3924
【摘要】 本文主要研究保全互联网电子证据公证的法律问题，由总结相关的法律法规开始，继而从合法性入手分析保全互联网电子证据公证。从制度上看，保全互联网电子证据公证的合法性分为形式上合法性和实质上合法性，形式上合法性包括公证文书格式合法及公证程序合法；实质上合法性包括公证文书内容合法及保全证据活动合法。故从上述各方面全面解读保全互联网电子证据公证的合法性，明确保全互联网电子证据公证的法律地位，确保保全互联网电子证据公证的法律效力。
【关键词】电子证据；证据保全；公证
一、保全互联网电子证据公证概述
（一）涉及保全互联网电子证据公证的法律法规
1982年国务院发布的《公证暂行条例》为公证制度的建立奠定了法律基础。然而在很长的一段时间里全国人大都没有相应的公证法典出台，而且陆续颁布的实体法中也鲜有关于公证的法律规定。直到2006年，全国人大制定的《公证法》才予以实施，把公证活动正式纳入法律范畴，同年司法部也相应出台了《公证程序规则》，规范公证程序，保证公证质量。在《公证法》颁布前，2004年中国公证员协会通过了《关于办理保全证据公证的指导意见》，用以指导保全证据公证，在《公证法》颁布实施后，该指导意见于2008年根据《公证法》予以修订。随着电子数据成为社会发展的重要生产因素，电子证据在诉讼中起到越来越重的分量，保全互联网电子证据受到越来越多的重视，中国公证员协会专门于2012年通过了《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》，而且同年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》明确将“电子证据”作为法定的证据种类规定在法条中。
（二）根据相关法律规定明确保全互联网电子证据公证的内涵
根据《公证法》第二条及《关于办理保全证据公证的指导意见》第二条规定可知，办理保全证据公证的申请人是自然人、法人或者其他组织，办理的公证事项与申请人权益有关，保全的对象包括民事法律行为和有法律意义的事实，保全证据公证是对保全的对象的真实性、合法性予以证明的活动。《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第二条规定，本指导意见所称保全互联网电子证据，是指公证机构利用计算机设备和技术，通过接入广域网固定、提取电子证据的活动。指导意见第四条第五项规定，当事人申请保全的电子邮件存储在大型公共网站邮件服务器以外的邮件服务器内的，公证人员应当告知当事人公证机构仅证明电子邮件被提取时的客观状况，不证明电子邮件被提取之前的客观状况。计算机教材中将广域网定义为覆盖范围很广（远远超出一个城市的范围）的长距离网络。广域网由一些结点交换机以及连接这些交换机的链路组成。互联网虽然覆盖范围也很广，但一般不称它为广域网。大型公共网站邮件服务器以外的邮件服务器在使用过程中也不必然接入互联网或广域网，有些邮件服务器在接入局域网后就可以使用。那么该指导意见第二条所称的广域网与计算机领域的解释并不完全一致，指导意见调整的保全互联网电子证据在固定提取时可以接入互联网、广域网或局域网。通过分析现行的法律规定及计算机领域的概念，对保全互联网电子证据公证下一个完整的定义，是指公证机构根据与其权益有关的自然人、法人或者其他组织的申请，利用计算机设备和技术、依照法定程序对通过接入网络可以固定、提取的电子证据及通过接入网络固定、提取存储在服务器内的电子证据的行为的真实性、合法性予以证明的活动。
二、保全互联网电子证据公证形式上的合法性
从制度的规定上看，保全互联网电子证据公证的合法性可以分为形式上的合法性和实质上的合法性。形式上的合法性包括公证文书格式合法及公证程序合法。公证机构是办理公证事项的专门机构，国家法律对办理公证的程序和制作公证文书的格式、方法等都有严格的要求，公证机构必须认真遵守，严格按照规定执行。在公证文书格式合法方面，根据司法部规定，保全证据类公证文书属于要素式公证文书，公证员书写公证文书时必须按照公证文书的格式包含必须的要素。相对于定式公证文书，要素式公证文书的书写有了很大的变化，但格式仍然是相对固定的，不存在太大问题。在公证程序合法方面，从公证当事人申请办理公证，到公证机构受理该公证，再到公证员对证据的具体保全过程，公证程序合法存在诸多注意点。
（一）公证申请人
公证程序规则规定，公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。目前存在争议的地方在于“利害关系”，一种观点认为，公证机构对于利害关系仅作形式性的审查，当事人称其有利害关系即可，不必须收取证明利害关系的材料，公证书内容自然也不证明申请人与公证对象存在权益关系。另一种观点认为，只有权利主体或是经权利主体授权的当事人才可以作为申请人，申请人在申请办理公证时，必须提供本人的权利证明或是权利人提供的委托书，方可办理相关公证。从目前的实际情况来看，实践中确实存在这两种操作方式，不同的公证机构在办理保全互联网电子证据公证时，要求当事人提供的材料并不相同。要求仅做形式上的审查的理由是可以最大化的满足公证申请人的需求，方便公证申请人。要求申请人必须提供权利证明或经权利人授权的委托书的理由是可以保障权利人的合法权益不被滥用。那么二者是否是必然矛盾的呢，仅作形式上的审查就有可能损害权利人的合法权益吗？现行法律并没有规定利害关系就是指权属关系，公证文书中的申请人就不必然是该文书涉及的权利人。公证机构的公证文书证明的仅是保全互联网电子证据的活动，并没有同时证明权利人。所以对于仅对申请人作形式上审查而出具的公证书，只要不认定其申请人必定为权利人则不会发生因公证文书原因损害权利人合法权益的问题。综上所述，在法律上如何界定“利害关系”是决定公证员如何办理保全互联网电子证据公证的基础。本文倾向于只进行形式上的审查，在有法律依据的情况下，既可以最大化的满足公证申请人的需求，又不会侵害权利人的合法权益。
（二）操作主体
目前法律法规并没有规定办理保全互联网电子证据公证时的操作主体必须是公证员，但大部分的学者都认为操作主体应该是公证员。如有学者认为，《公证指导意见》对网络证据保全操作主体的界定过于宽泛，不利于该类公证事务的顺利开展。因为当事人与证据有直接利害关系，由其操作计算机难免有瓜田李下之嫌，尤其是电子数据易于修改且不易留下痕迹。如果公证员不能有效予以监督，则公证结果的真实性和可靠性很难得到保证，进而给后续诉讼的顺利进行造成消极影响。而在实务中，公证员很少进行操作，一般还是由公证申请人自行操作。法律法规并没有限定操作主体，是否应该听从大部分学者的意见限定公证员为操作主体呢？公证员应当亲自办理公证是公证程序的基础。保全互联网电子证据公证的对象包括两类，一类是利用计算机设备和技术、依照法定程序对通过接入网络可以固定、提取的电子证据，另一类是通过接入网络固定、提取存储在服务器内的电子证据的行为。在公证对象为第二类的时候，保全的是行为，公证员作为第三方证明机构的工作人员，申请人不可以对公证员的行为申请办理证据保全，此时的操作主体就不可以是公证员。公证员亲自办理公证指的是公证员保全申请人固定、提取电子证据的行为，仅对行为进行证明。从上文可知，理论界认为，公证员在证明保全申请人固定、提取电子证据的行为的过程中要当事人自行操作，当事人易于修改操作过程，在实践中，办理保全互联网电子证据公证的公证员有一定的计算机基础，全程监视当事人的操作，可以做到完全按当事人的操作出具公证文书，因为公证员出具公证文书时要写明当事人的操作过程，也就必须完全明了当事人的操作，不懂的地方也可以问明当事人，自行操作予以验证，完全可以做到有效验证。在公证对象为第一类的时候，保全的是固定、提取的电子证据本身，公证员应当亲自办理，意味着公证员需要固定、提取电子证据，那么操作主体就应当是公证员自身。
（三）保全互联网电子证据的操作环境
《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条规定，公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查。可见，《指导意见》建议但不限于只能使用公证机构的计算机。有学者认为，为防止特定计算机上的操作环境对网络证据保全公证的不当影响，公证操作程序应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。还有学者认为电子证据保全公证应当仅限于在公证机构的计算机上进行。那么是否可以使用第三人的计算机或当事人提供的计算机办理保全互联网电子证据呢？本文认为，如果在哪一台计算机上操作都可以做到完整保全申请人申请保全的电子证据，那么考虑到公证机构的公信力，应当使用公证机构的计算机。但有可能，办理的电子邮件是申请人在通过局域网连接时使用本人计算机接收的，只有使用其本人计算机才可以做到保全该电子邮件。这样的证据是否可以办理公证？本文认为对于其本人计算机公证员没有专业技能可以确保操作环境安全，但是公证员可以尽到其应尽的责任对所使用的计算机进行清洁性检查，并且只对申请人通过接入网络固定、提取存储在服务器内的电子证据的行为进行保全证据，不证明电子证据本身，这样既可以做到满足当事人需求，又保证了公证机构保全证据程序的合法性。在使用第三人的计算机办理保全互联网电子证据时，参照使用申请人本人的计算机办理保全互联网电子证据。
三、保全互联网电子证据公证实质上的合法性
与程序上的合法性相对应的，实质上的合法性包括公证文书内容合法及保全证据活动合法。在公证文书内容合法方面，是指符合真实性原则。在满足公证文书要素后，要保证书写内容的真实性，根据保全证据活动，如实仔细的书写，一般不会存在问题。需要注意的问题在于，保全的对象包括通过接入网络可以固定、提取的电子证据和通过接入网络固定、提取存储在服务器内的电子证据的行为，应作区分如实书写。在保全证据活动合法方面，张卫平教授认为，实体法规范是实质合法性判断的标准，其认为公证证据保全侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的不具有合法性。《关于办理保全证据公证的指导意见》的第六条、第七条对此进行了说明规定。《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》对此还进行了细化说明，当事人申请保全的内容不得侵犯他人通信秘密、个人隐私，申请保全的方式不得违反法律、法规的禁止性规定。法律、法规的禁止性规定是具体明确的，容易把握。但对于侵犯他人通信秘密、个人隐私法律界定并不清晰，目前还存在争议。
法律并没有具体规定什么样的保全内容属于侵犯他人的通信秘密，什么样的保全内容属于侵犯他人的个人隐私。既要做到尽量完整保全证据又要做到保护他人通信秘密、个人隐私。电子邮箱属于私人使用，其邮件内容属于邮箱使用者的隐私，但有相关规定，在一些情况下可以办理保全电子邮件证据公证。也就是说涉及隐私不等于侵犯隐私。而公证员在办理涉及他人通信秘密、个人隐私的公证时，必然会知晓相关的通信秘密、个人隐私。《公证法》明确规定了公证员的保密义务，也就是说公证员的保全证据行为不属于侵害他人的通信秘密、个人隐私。在办理保全电子邮件公证时，要注意保护邮箱使用者的隐私。从目前实践上来看，在申请办理保全电子邮件内容时，必然需要电子邮箱的账号和登录密码，一般情况认为，拥有电子邮箱的账号和登录密码就属于该邮箱的使用人，如果其登录后，有具体的邮箱使用人提示，则需问清楚具体情况，如果是其他人使用的电子邮箱，申请办理保全电子邮件内容公证的申请人就要得到邮箱使用人的授权，这样就可以在办理公证时较好的保护他人隐私。如若电子邮件内容涉及第三人的个人隐私，是否因为向当事人出具的公证书中会涉及第三人隐私的内容就不能办理公证呢？本文认为，涉及第三人隐私的内容出现在电子邮件中，说明申请人已经知晓，公证员只要在为申请人保全证据后做到保密就不属于侵犯隐私行为，那么就可以在出具公证文书后将公证文书留存于公证机构，在涉诉后由法官到公证机构调取，法官对于当事人的个人隐私同样具有保密义务，这样既保证了证据可以使用，也做到了保护个人隐私。综上所述，侵犯他人通信秘密、个人隐私不需要明确相关的方式方法，只要从实质上做到保护他人通信秘密、个人隐私，那么就是合法的。
四、结语
随着时代的进步、经济的发展，保全互联网电子证据公证在维护当事人权益方面起着越来越重要的作用，但与之相关的法律规定还不够完善。公证员在办理此类证据保全时，仍过多的承袭旧有的保全证据办法，保全对象范围狭窄，保全证据方式单一，无法全面满足公证申请人的办证需求。公证证据保全作为一项便利、快捷、高效的保全证据方式，以其所具有的高度公信力为基础，应当在保证被保全证据具有真实性、关联性、合法性的前提下，扩大保全证据的范围，在预防纠纷、解决纠纷方面发挥其应有的作用。本文总结了相关的法律法规，分析了依据现行法律规定公证员办理保全互联网电子证据公证时应注意的合法性问题。但现行公证制度还不够健全，现行法律法规并不能完全做到让公证申请人在申请办理保全互联网电子证据公证及公证员在办理保全互联网电子证据公证时均有法可依，并且现行法律法规及中国公证员协会通过的指导意见间中还存在着相互矛盾的地方。立法部门和实务部门应针对现有的问题进行研究和探讨，健全公证证据保全制度，完善相应的立法。
本文转自北大法宝：(www.pkulaw.cn)
