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    宗艳霞:网络知识产权行政法保护制度面临的冲击与应对
    发布时间:2017-10-18  浏览:3998次
    【摘要】近年来,互联网技术快速发展为知识产权保护带来新课题。网络的开放性催生更多网络空间中的知识产权违法行为。伴随着知识产权在网络空间的异化,现有的知识产权行政法保护制度面临着诸多冲击与挑战。在网络知识产权行政管理机关管辖权冲突方面,可考虑增设被侵权人住所地为管辖地;同时要着力解决网络知识产权行政程序的证据规则缺失、网络知识产权行政执法与刑事司法衔接等突出问题。
    “有权利必有救济”,我国对知识产权实行的是“双轨制”保护,知识产权的行政法保护是知识产权保护体系中的重要一环。从2014年起,互联网立法步入3.0时代,网络知识产权呈现出内涵扩大、开放性增强、无形性加深、技术性加强、地域性淡薄、专有性弱化等特征。双重时代背景下,借助于网络的优势,知识产权获得了迅速的发展,但知识产权的脆弱性也更加凸显,互联网的特点使得知识产权的维权面临着前所未有的困境,传统的知识产权保护制度面临巨大冲击。在法治社会的宏观背景下,网络隐隐成为知识产权犯罪的“无法空间”,知识产权的刑法保护明显出现缺口。如果将解决网络知识产权侵权与犯罪行为都推给知识产权立法、刑事立法的更新,恐难以快速解决现实问题。权利救济的途径必须具有可操作性,王明阳曾言“知是行之始,行是知之成”。本文研究的网络知识产权行政法保护问题,宏观架构和微观策略都以解决实践问题为出发点,期望通过行政法保护措施的研究,提升网络空间知识产权的保护现状,为继续推进和深化相关领域的行政法保护研究,提供“他山之石”,如能达此目的,一隅已足。
      一、网络环境对传统知识产权行政法保护制度的冲击
      (一)内涵界定与解析
      在网络时代,知识产权迅速实现了“数字化”,网络知识产权成为新时代下知识产权的主要表现形式。网络技术与电子商务的兴盛,对人类的生活方式及社会经济发展带来很大影响,同时也对当代各国的法律制度提出巨大挑战。传统的知识产权被赋予鲜明的时代技术特征,并被称之为“网络知识产权”,即由数字网络发展引起或与其相关的各种知识产权。
      本文所称网络知识产权行政法保护制度是指国家知识产权行政主管部门及相关国家机关在遵循法定程序和运用法定行政方法的前提下,依法对网络知识产权实施的行政保护与管理及其监督所形成的体制,包括知识产权行政法关系和知识产权监督行政法律关系。
      知识产权行政法关系具体包括知识产权行政组织法律关系、知识产权行政许可、行政处罚、行政裁决、行政确认、行政调解、行政检查;知识产权监督行政法律关系则包括行政复议、行政诉讼等行政救济制度。
      (二)网络知识产权的特征
      知识产权是一种无形财产,权利人对其控制本身就同有形财产有一定差距,在网络空间中,这种天然缺陷被进一步放大,网络知识产权更容易遭受侵害,网络侵权及犯罪行为的实施容易度递减而破坏性激增。正如学者所言,“对于版权持有人来说,网络空间好像在两个领域里都很糟糕:首先它是一个复制能力好得不能再好的地方,其次它是一个法律保护糟得不能再糟的地方”[1]。
      1.网络知识产权内涵扩大
      传统知识产权通常分为工业产权和著作权两部分,而网络知识产权既包括传统知识产权在网络上的延伸,还包括网络域名、计算机软件、电子版权以及数字化作品等等。网络环境下的知识产权内涵扩大,应针对性开展区别于传统知识产权的相应保护。
      2.网络知识产权开放性增强
      网络具有开放性,网络知识产权随之具有开放性。网络用户范围广、主体类型多样、网络接入方式多样、传输范围广、速度的高速性等均导致网络知识产权的传播更具开放性。任何一个网络用户都可以通过网络发表网络作品、上传产品实物图片、通过网络发布产品销售信息等,这也导致在短时间内即可通过多种途径和方法实施知识产权网络侵权活动。
      3.网络知识产权技术性增强
      譬如网络环境下因特网技术引发的三种新型商标侵权,其一为深层连接,即通过超级链接的程序,网页设计者可以通过把URL插进HTML代码来实现超级链接,用户通过点击鼠标左键可以自动进入一个新的链接网站,这会使得网站所有人的收入大量减少[2]。对于依靠旗帜广告作为唯一收入来源的非商业性网站则更是如此[3]。其二为变性标示,它是一个被嵌入用于制作网站的HTML中的一个看不见的代码,其主要作用是帮助搜索引擎给网站编写索引和摘要,侵权公司可以使用一个与之没有任何关系的注册商标,目的在于引诱用户到他的网站上,这常常被称之为隐性商标侵权[4]。其三是加框,是一种互联网技术,它允许网站用户在继续浏览最初的网站主页的同时浏览另一网站的内容,如果加框网站的域名一直显示在网页的顶部,将会让用户相信它与框内的网站有联系[5]。
      网络知识产权还表现为地域性淡薄、专有性弱化、全球化的特征,网络资源的特征决定了网络知识产权具有与传统知识产权相异的特质,这些差异直接导致现行知识产权保护制度受到不同程度的拷问与冲击。
      (三)网络环境带来的冲击
      目前我国知识产权行政法保护制度已初步建立,涵盖了从行政调解、行政裁决、行政执法到行政救济等行政法律制度的各个方面。但在现行的法律框架下,诸多行政法保护制度对于网络环境下的知识产权是否适用?网络环境下出现的新情况新问题如何应对?具体规则该如何适用,是否需要重新界定?网络知识产权保护的行政程序如何确定?是否需要将法律术语赋予其互联网下的全新注解进而扩大适用?网络环境对现行知识产权行政法保护制度造成的一系列冲击,需要结合具体问题细致斟酌,在制度层面综合考量,通过完善现行法律法规来应对当前网络知识产权违法行为泛滥之势。
      二、网络知识产权行政管理机关管辖权冲突问题
      因管辖权不明引起的行政机关之间的冲突,对公民权益也产生诸多影响。在我国行政程序法尚未出台前,有必要在单行法中明确规定内部程序的管辖权问题,有利于保护行政相对人的权益。
      (一)网络知识产权案件管辖权设置
      在网络著作权的机构管辖权设置上,2013年《著作权法实施条例》三十七条笼统做出规定[6],该条明确了著作权行政管理部门行政查处的地域管辖原则。但目前我国地方著作权行政保护机构一般只在省一级较为普遍地建立,省级以下著作权行政保护机构的设置并不完整,这种状况显然不利于当事人寻求行政保护。另根据《著作权行政处罚实施办法》五条规定,“侵犯信息网络传播权的违法行为由侵权人住所地、实施侵权行为的网络服务器等设备所在地或侵权网站备案登记地的著作权行政管理部门负责查处”。该项行政查处职权的管辖权设置参照了民事诉讼管辖原则,即遵循地域管辖原则[7],包括一般地域管辖与特殊地域管辖。
      在网络专利权管理机构的管辖权设置上,《专利法实施细则》八十一条[8]详细指明了管辖权争议的处理规则,为当事人明确指定管辖机关,便于其依法寻求行政保护。《专利行政执法办法》二十九条还明确了指定管辖制度,即管理专利工作的部门对管辖权发生争议的,由其共同的上级人民政府管理专利工作的部门指定管辖或由国家知识产权局指定管辖。
      网络商标权侵权投诉或举报的管辖机构的规定,则散见于《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》《网络交易管理办法》及国家工商行政管理总局内部文件[9],其中规定因网络交易引发消费者权益争议的,消费者可以选择向经营者所在地或者第三方交易平台所在地工商行政管理部门投诉,最先收到消费者投诉的工商行政管理部门负责依法处理。因网络交易发生举报的,由第三方平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。
      (二)网络知识产权案件的管辖权问题
      现行法律框架对网络知识产权纠纷的解决,主要采用的是“以司法诉讼为主,行政裁决为辅”的立法范式。网络知识产权侵权作为一种新型的侵权类型,其侵权行为地和结果发生地涉及的空间已经远远超出传统地域的限制,侵权行为通过网络来实施使得其影响力不断扩大。根据《民事诉讼法》二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》二十五条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》一条、《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》五条的规定,网络知识产权侵权案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖[10]。以上有关网络知识产权司法管辖的规定,以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》二十五条的规定为例,自发布以来就争议不断,司法实践中对于网络专利侵权纠纷案件的管辖问题意见相悖等现象层出不穷[11],网络知识产权民事纠纷的管辖问题亟待最高人民法院出台司法解释予以统一。
      在知识产权的行政法保护方面,传统的知识产权侵权领域,受理机关一般是各级知识产权相关管理机关,根据属地原则由侵权行为地或被请求人所在地的相关管理机关受理,以保证权利人寻求保护的便利与经济。然而网络知识产权侵权案件中的侵权行为地如何确定?网络知识产权案件行政查处的管辖权如何确定?不同性质的知识产权违法行为的行政查处管辖权,法律规定不一致或存在缺失,应该如何完善?通过查询网络著作权行政执法实践案例,如中搜网因侵权被罚10万元案[12]、北京侦破金互动公司侵权案、“中天在线影院”侵权案[13]、吉林省查获“传奇2”私服案,侵权案件的调查处理均由侵权人服务器所在地的著作权行政管理部门管辖。以实践中案例观之,当事人多向侵权人计算机终端所在地的知识产权管理部门申请保护,但缺乏法律层面关于管辖权的详尽规定抑或存在遗漏,这会给权利人带来困扰,势必会影响其权利合法有效地及时行使,进而削弱知识产权行政法保护的优势。
      (三)对策建议:明确管辖权设置,将被侵权人住所地增设为管辖地
      网络知识产权案件管辖权设置需要在法律法规中进一步明确。目前仅专利权纠纷的行政管辖权制度相对完善,著作权方面的规定仅见于行政查处的地域管辖规定,商标权领域的相关规定只见于规范性文件,效力层级较低。根据现行专利行政管辖制度,专利侵权纠纷由被请求人所在地或者侵权行为地的管理专利工作的部门管辖,查处假冒专利行为则由行为发生地的管理专利工作的部门管辖。在网络环境下,知识产权侵权案件的行政管辖机关若以此类推,侵权行为地、侵权行为发生地以何标准确定?目前司法领域学界观点有:服务器接触管辖标准、实施侵权行为的计算机终端所在地、将侵权结果发生地视为侵权行为地等。
      事实上,管辖权的设置应当充分考虑设定的目的,即便于当事人经济、快速地提出申请,便于行政机关合理配置行政资源,提高执法效率。网络环境下规则不明确,况且适用现有规则时,申请人欲明确侵权行为发生地或者被请求人所在地时将会面临更大的困难,一味地照搬传统的地域管辖原则,会增加被侵权人的维权成本,违背知识产权行政法保护制度的设立初衷。建议可突破现有的地域管辖制度,以“两便原则”为出发点,借鉴司法领域的“原告就被告原则”例外,即原告住所地的辅助管辖制度[14],赋予被侵权人所在地的知识产权行政管理机关以管辖权,提供给申请人进行选择,或者直接由该所在地行政管理机关进行行政查处。在网络环境下的知识产权侵权纠纷中,侵权人实施网络侵权行为大多数情况下会对被侵权人所在地造成侵害结果,且被侵权人所在地与案件的整个发展过程都有密切联系,这与“侵权结果发生地包括被侵权人住所地”的民事诉讼法司法解释相符合,以被侵权人住所地作为辅助管辖在理论上具备其合理性。此外,网络知识产权侵权案件中申请人所面临的困难之一就是难以掌握到侵权人的行踪,如果过分强调侵权人住所地,机械化的立法理念不能积极回应实务的需求,将不利于及时保护权利人利益。赋予被侵权人住所地行政管辖权,可以极大地为其提供方便,节省时间成本,降低维权周期。当然,由于我国知识产权行政管理权设置分散,不同类别的知识产权保护制度不尽相同,本文探讨的网络知识产权侵权案件的行政管辖权设置并不宜一刀切,对于不具备行政裁决职能的著作权行政部门显然不应涵盖在内,但出于维护被侵权人的角度,对于商标权与专利权纠纷则建议可适用被侵权人所在地管辖原则,增加被侵权人所在地行政管理机构为连接点。
      三、网络知识产权行政程序法保护的缺失
      行政程序是防止行政权滥用的一把利剑,网络空间的异化更加大对行政程序的要求,网络知识产权的行政程序问题应当予以重点关注。
      (一)知识产权行政执法的行政程序缺失
      如下表所示,通过将各类知识产权的行政执法程序对比,各类知识产权行政执法程序规定不一致,部分行政行为的行政程序缺失。
      (图略)
      以行政处罚为例,我国虽在1996年颁布《行政处罚法》,该法明确了较为完备的行政处罚程序,确立行政处罚程序的基本原则与制度,并开创行政法特定领域统一程序立法的成功范例。然而,统一的立法模式难以适应复杂多变的行政管理活动的需要,难以解决行政处罚中的特殊问题,这就需要在单行法律、法规中规定各种具体的行政处罚措施,这种分散立法模式可以将行政违法行为、行政法律责任和行政处罚及其程序联系在一起,具有灵活性和适应性强的特点。然而从我国知识产权法律的现有规定来看,仅专利行政处罚行政程序规定较为详尽,且为了遵循效率原则、更好地维护专利权人利益,《专利行政执法办法》还规定了行政查处的结案期限,即“查处假冒专利案件,应当自立案之日起1个月内结案”。而有关著作权侵权的行政处罚中未见行政查处期限的具体规定,商标权侵权的行政处罚程序则完全缺失,各类型的知识产权行政执法程序差别迥异,不符合我国行政法治路径从“实体控权”向“程序控权”转变的趋势,也不符合知识产权法律内部统一的基本要求。
      目前,湖南、山东、福建、江苏、辽宁、四川等省制定的行政程序规定,主要规范了行政程序原则、行政主体、重大行政决策、规范性文件制定等内容;在制度设计上,建立了管辖、委托、说明理由、证据、简易程序、裁量权基准、协助、回避、公开、听证等一系列行政程序制度[15]。建议在知识产权法律法规的修订过程中,充分参考各地区的立法经验,健全和完善知识产权行政程序制度,使得执法人员有法可依,有法可循,保证程序正义得以实现。
      (二)网络知识产权行政程序证据规则缺失
      行政程序证据是指行政机关在行政执法程序中调查收集的或由当事人向行政机关提供的,行政机关据以作出具体行政行为的根据,它是行政程序的核心内容,决定着行政行为的合法性。行政程序证据制度制约行政权,行政程序取证制度则是行政程序证据制度的前提基础。行政程序证据取证应当遵循以下几个基本原则:依法调查、收集证据原则;依职权调查、收集证据原则;全面、客观、公正的原则;比例原则与及时原则。
      然而,考察现行的知识产权法律,规范行政权行使的法定程序很少,网络知识产权行政程序的证据规则更为缺失。以网络商标侵权行为的行政执法为例,呈现出以下特点:其一,工商行政管理机关取证难、线下跟踪打假难;此类案件证据的发现、收集和固定难度较大,网络证据极易灭失,常因难以查清非法经营数额和违法所得数额而难以追究刑事责任。其二,工商执法人员网络专业知识技术薄弱,技术手段跟不上实际需要。目前针对网络售假行为,取证的通常做法是将网上内容打印出来由当事人签字确认。但这种电子证据具有极强的时效性,稍有延迟,第一手证据网页就可能被当事人篡改。此外,部分工商执法人员在监管过程中面对网络商标侵权行为时束手无策,有时甚至根本甄别不出违法行为,更谈不上固定侵权证据。工商部门在接到侵犯商标专用权投诉报案后,在现场查获侵权物品之时如果不及时予以行政处理,侵权人可能持续销售或是迅速转移、销毁侵权物品。但根据《商标法》六十条规定,工商部门进行行政处理的前提是认定侵权行为成立,即使违法行为事实清楚,实践中往往也必须得有注册商标所有权人的鉴定报告,方能对案件定性,但在查案现场往往难以取得权利人的鉴定结果。如果在未取得鉴定结果的情况下贸然予以行政处理,譬如没收、销毁侵权商品和制造侵权商品的工具等,将会面临很大的执法风险,然而不及时处理又可能导致执法效能下降,立案、调查取证、鉴定等过程费时费力,事倍功半。网络商标侵权行为背后都伴随着线下商标侵权行为,而对侵权物品的抽样取证是工商机关在查处商标侵权行为过程中的主要取证手段之一。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》三十条第二款仅规定了工商行政管理机关委托抽取样品的权力,但并未对抽取样品的方式方法及程序等问题作出详细规定。对于应适用哪部法律、法规、规章也不确定,这样会造成执法人员在执法过程中存在担虑,执法机关或将处于不利境地{1}。
      建议由国家工商行政管理总局出台具体细则,对于办案过程中如何认定侵权行为成立作出详细规定,同时对商标注册人出具鉴定报告的时限作出规定,从而确保执法办案人员在商标权利人于规定的时间内不能提供所需提供的证据材料时处于主动地位,让执法办案人员有法可依,避免此类法律风险。另外尽快出台有关规定,明确抽样鉴定的操作细则,并充分兼顾科学性和可操作性,保证执法人员按照此程序方法所作的抽样鉴定能够得到司法机关的认可[16]。
      四、网络知识产权行政执法与刑事司法衔接问题
      (一)“两法衔接”[17]现状及相关法律规定
      多年来,知识产权行政执法与刑事司法衔接工作取得了一定的成绩,但总体移交数量偏低。下表显示了2009—2014年全国工商系统立案查处各类知识产权侵权案件及移交司法机关案件整体数量状况。另外,全国版权行政部门2011—2013年行政查处案件数量为3381件、2249件、3567件,涉嫌犯罪移送案件数量分别为179件、858件、93件。
      (图略)
      行政执法部门成绩斐然[18]。此外,根据1998—2014年《知识产权白皮书》的数据显示,全国地方人民法院共审结涉知识产权刑事一审案件的数量,从2005年的3529件到2014年的10803件,增速惊人,虽原因来自于多方面,但知识产权犯罪与网络相结合后,在其隐蔽性、无形性的特点掩盖下,网络知识产权犯罪极具攀升值得重视。有学者对网络著作权犯罪案件进行实证研究,在检索之后发现真正进入刑事诉讼程序并被定罪量刑的网络著作权犯罪案件并不算多{2},这与我国当前网络侵害著作权案件高发态势不符。
      从现行法律、法规和相关司法解释来看,知识产权行政执法与刑事司法衔接制度(后文统称“两法衔接”)的框架已基本建立。如《商标法》六十一条、《著作权法》四十八条、《信息网络传播权保护条例》十八条和第十九条、《专利行政执法办法》三十一条、《互联网著作权行政保护办法》十六条以及专门针对“两法衔接”问题的行政法规及其他规范性文件,如2001年国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、专门针对知识产权行政执法衔接的12部规范性文件{3}。
      然而,根据国务院办公厅关于转发知识产权局等单位深入实施国家知识产权战略行动计划(2014—2020年)的通知,“加强知识产权行政执法与刑事司法衔接,加大涉嫌犯罪案件移交工作力度”,可见“两法衔接”问题仍然是工作重点之一,尤其在网络知识产权侵权行为横行,网络知识产权犯罪行为日益猖獗的形势下,行政执法部门如何加强执法监督,加大与刑事司法衔接力度,充分发挥知识产权行政机关的主动性,仍然是一个需要妥善解决的现实问题。
      (二)存在的主要问题
      1.“两法衔接”机制的依据缺乏司法属性
      我国现行知识产权相关立法中有关知识产权执法衔接规范过于宽泛,缺乏指导性。而针对网络知识产权犯罪行为刑事司法衔接的明确规定甚少,只有在《互联网著作权行政保护办法》十六条中明确指出适用国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,其他网络知识产权的犯罪行为未见明确表述,这就使得行政执法机关在办案过程中所依据的法律不明确,行政执法人员在执法中难以直接参考适用。此外,专门针对知识产权行政执法衔接的12部规范性文件,其效力层次、颁布主体多种多样,在《立法法》上的效力位阶较低,加之又没有出台相应细则,导致基层执法人员对适用哪种法规难以适从,这同样导致行政执法部门陷入执法困境。
      2.相关法律、司法解释的规定不合时宜
      我国1997年《刑法》二百一十七条仅列明四种侵犯著作权犯罪行为方式,与《著作权法》四十七条规定的八种行为相冲突,且网络知识产权犯罪行为未明确规定。其后陆续出台的法律文件[19],其规定似乎为解决在线盗版问题提供了法律依据,但有学者指出其“有违著作权法的基本原理和制度,忽视了信息网络传播权与复制权、发行权的区别”{4},存在明显的不合理,司法机关对其能否属于复制、发行也产生了争议[20],这种在司法机构内部尚且存在争议的规定无疑会给知识产权行政执法部门办理案件带来困扰。
      3.网络环境下知识产权案件移送的标准不够明确
      最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(后文称“两院解释”)对侵犯著作权罪以及如何确定违法所得数额规定了三种计算方法[21]。但在实践中,运用这些计算方法得出的侵权数额结论却大相径庭[22],况且网络空间中,通过侵犯知识产权的行为获取收益的行为方式也更加多样化,这使得违法所得数额的认定更加复杂,会导致行政执法部门与司法部门在认定案件性质时产生分歧。
      《2011年“两院一部”意见》针对通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题,规定了四种属于“其他严重情节”的情形,分别是非法经营数额、侵权作品数量、侵权作品的实际被点击数及注册会员数量{5}。四种定罪标准没有轻重主次之分,而是同时适用、相互补充,其中“被点击数和注册会员数量”属于只适用于网络空间的新的定罪标准,是积极回应网络犯罪现实的能动举措。但一项已有的统计表明,在抽样选取的100件网络著作权刑事案件中,司法机关均选择依据非法经营数额或者侵权作品数量定罪,这表明司法机关对于新型定罪标准接受度较低。司法机关尚且如此,对行政机关而言则更难把握,面对层出不穷的司法解释,更新执法手段予以准确判断显然难度更大。而根据国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》三条、第十八条界定“两法衔接”案件移送标准是“发现违法事实涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任”。这一规定要求行政执法人员移送案件需判断网络环境下的知识产权犯罪是否构成,而新形势下新的犯罪形态不断呈现,这对于行政执法人员而言有些勉为其难。
      (三)对策建议
      1.整合“两法衔接”的法律依据,明确司法属性
      目前有关网络环境下“两法衔接”的法律文件缺失或交代不明,网络环境下的知识产权行政执法能否适用前文所述12部衔接文件需要明确。实践中,在面对多部效力层次、颁布主体均不相同的法律文件时,行政执法人员在执法中难以直接参考适用。应制定一部效力位阶较高的法律文件,一方面可以对现有的规定统一明确,另一方面针对新形势下的网络知识产权行政执法的衔接问题进一步细化规定,从而保障知识产权行政执法部门在处理涉嫌犯罪行为时法律依据明确,移送案件有据可循。
      2.回应现实需求,推动刑事立法更新
      随着网络社会的快速发展,新型网络知识产权出现并日益繁盛,刑法对网络环境下知识产权的刑法保护范围应当厘清,尤其是网络环境下知识产权中诞生的新型权益处于法律模糊地带,需要刑法尽快确认。譬如对《刑法》二百一十七条规定的“复制发行”问题,虽已通过司法解释将新型知识产权纳入到传统知识产权的保护范围中去,实现保护权益范围的扩张,但理论界及实务界的争议不容忽视。要通过刑法修订积极回应网络环境下著作权法律保护的迫切问题,为网络著作权的行政法保护提供明确可供执行的法律依据,尽快扩大对网络知识产权保护的范围和力度,以免知识产权法律立法更新的效果大打折扣。
      3.明确案件移送标准,构建符合网络空间特征的量化标准
      (1)关于三种计算方法
      前文述及,“两院解释”对“非法经营数额”规定了三种不同的计算方法。网络环境下的知识产权犯罪行为往往侵权形式新颖、侵权手段隐蔽、技术关系复杂,加之接触方式和传播途径的虚拟化,其违法所得数额的认定面临更为复杂的情形,也使得传统的“非法经营数额”计算方法无法全面、准确地评价犯罪的危害性,需要应对新情况完善现有标准。建议针对网络知识产权犯罪行为的新特点,有关部门出台具体的指导意见,细化对非法经营数额的计算方法,以明确涉案金额。
      (2)关于四种“其他严重情节”
      根据2014年最高人民检察院发布的十大知识产权保护典型案例,其中在“思路网侵犯著作权案”办案过程中,将上传种子文件供他人下载的行为认定为刑法规定的“复制发行”行为,以注册会员标准认定犯罪数量,攻克了技术难关和法律难关,准确地指控了犯罪{6}。指导性案例中确立认罪标准,为网络知识产权犯罪行为的量化认定提供了依据。在此基础上,应积极建构符合网络空间行为特征的量化标准,明确网络环境下知识产权犯罪行为的量刑标准,便于行政执法部门准确判断。
      五、结语
      网络在给知识产权提供发展空间的同时,也给传统的知识产权行政法保护制度提出诸多崭新而棘手的问题。知识产权网络异化召唤知识产权保护制度的更新与积极回应。行政法保护制度是网络知识产权发展不可或缺的重要一环,行政法律制度应针对网络空间中知识产权侵权行为、犯罪行为的新特点有所回应,对网络空间造成的冲击给予高度关注。唯有如此,方能顺应网络时代市场交易模式的异化,更加全面地保护知识产权人的合法权益。

      
    【注释】基金项目:本文是国家社科基金项目,知识产权法律全球化的国际政治经济学分析及对策研究(项目编号:16BFX138)及辽宁省教育厅教育科研管理智库项目,高校知识产权保护与应用的研究与实践(项目编号:ZK2015061)的阶段性研究成果。
        [1]Lawrence Lessig, code and other laws of cyberspace, basic Books, 1999.125.
      [2]原因在于多数情况下只有主页才展示旗帜广告和网站所有人的商标,这些广告要根据点击次数付给网站所有人费用,而这类深层链接会导致收入大量减少。
      [3]典型案例是Ticketmaster Corp.v.Microsoft Corp.No.97-3055(DDP)(C.D.Cal.filed April 12,1997)。
      [4]1999年Brookfield Communications, Inc.v.West Coast Entertainment Corporation一案判决书中指出:在自己的变性标志中使用另一公司的商标,就像是在自己的商店前放一个写着另一个公司商标的标志。
      [5]典型案例如Washington Post Co.v.Total News, Inc.(settled June 5,1997).
      [6]《著作权法实施条例》第三十七条规定“著作权侵权行为同时损害社会公共利益的,由地方人民政府著作权行政管理部门负责查处”。
      [7]《专利法实施细则》第八十一条规定“地域管辖一般指同级人民法院用以在其各自的辖区内确定受理第一审民事案件的分工和权限的标准”。
      [8]《专利行政执法办法》第二十九条规定“当事人请求处理专利侵权纠纷或者调解专利纠纷的,由被请求人所在地或者侵权行为地的管理专利工作的部门管辖”。
      [9]参见工商法字[2015]114号。
      [10]这里所称网络侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
      [11]如广州知识产权法院与广东省高级人民法院关于网络收货地是否侵权结果地,在判决书中持相反意见。具体参见(2015)粤知法立民初字第8号、(2015)粤高法立民终字第127、128号。
      [12]http://www.lawtime.cn/info/zscq/ipanli/20111215123252.html,打击网络侵权行政执法相关案例,2015年7月22日访问。经调查中搜网实施网络盗版侵权行为网址对应的IP地址属同一IP段,均为河北沧州网通所有。2007年12月,国际唱片业协会北京代表处对这9个网站(服务器)向河北省版权局正式提出了行政投诉。之后,中搜网派代表赴沧州接受了行政执法部门的调查,并承认了侵权事实。
      [13]2007年9月,山西省版权局接到举报电话,称一个叫“中天在线影院”的网站为用户提供未经授权的国内外影视作品的下载和在线观看服务。山西省版权局立刻对此案展开调查。经查明,“中天在线影院”网站确实存在提供国内外影视作品的下载和在线观看服务,该网站是由晋中市祁县飞雨网吧经营者赵某开设,山西省网通晋中分公司为其提供光纤接入服务,网站服务器就设在飞雨网吧机房。文中其他案例细节不再一一赘述。
      [14]参见《民事诉讼法》第二十三条规定。
      [15]参见http://epaper.qingdaonews.com/html/qdrb/20121022/qdrb491288.html, 2015年11月28日访问。
      [16]http://www.cicn.com.cn/docroot/200812/11/kw03/11030102.htm, 2015年11月2日访问。
      [17]这里的“两法衔接”是特指知识产权行政执法与刑事司法的衔接,即行政机关将在行政执法中发现涉嫌犯罪的案件及时移送到刑事司法机关依法追究刑事责任。
      [18]据2012年打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”统计数据显示,各地版权行政执法部门共报送查办的网络侵权盗版案件282件,移送司法机关追究刑事责任72件。在各地报送的案件中,涉及音乐作品案件61件、文字作品案件34件、影视作品案件66件、游戏私服案件60件、动漫作品案件10件、软件案件14件、网络交易平台销售盗版制品案件37件。http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/ contents/499/140475.html, 2012年打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”新闻通气稿,2015年11月2日访问。
      [19]主要是指最高人民法院、最高人民检察院2004年11月通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》的相关规定以及2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(后文称《2011年“两院一部”意见》)。
      [20]参见(2012)洪法刑初字第152152号判决。
      [21]该解释第十二条规定如下:“已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
      [22]实践中,行政机关很难确定侵权物品的标价,如果也查不清侵权物品销售的平均价格,那么只能按照被侵权物品的市场中间价计算,也就是通常所说的“以真论假”。案件移送到公安机关后,则会以侵权物品的实际价值计算,也就是“以假论假”。 

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