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从相关法制的发展历程来看，著作权法领域的理论和实践是我国网络服务提供者民事责任制度的先行者，在商标法及其他民事法律对著作权法相关制度的碎片化借鉴之后，《侵权责任法》36条参照著作权法的制度经验，为统一网络服务提供者民事侵权责任制度提供了一般性法律基础。但这些法律制度之间仍存在未被协调的体系化矛盾，形成了差异并存而又互相影响的局面，这主要体现在网络服务提供者间接侵权责任的过错形态方面。关于网络服务提供者就网络用户的侵权行为应承担的责任，商标法、著作权法和侵权责任法均适用过错责任原则，但三者就“过错”的规定却存在着未被调和的差别甚至矛盾。商标法采用的是帮助侵权规则，它规定“故意”为商标侵权行为提供便利(含网络平台服务)才产生侵权责任。[1]著作权法借鉴美国法创设了不同于帮助侵权的特殊制度，即如果网络服务提供者“明知”或“应知”网络用户侵害信息网络传播权而未采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施，则构成帮助侵权。[2]因此，“明知(故意)”和“应知”(一般理解为“过失”)都可以构成著作权间接侵权的过错形态，但“应知(过失)”的认定规则与一般侵权法差异很大。[3]侵权责任法在立法形式上是为网络服务提供者这类主体或网络侵权这类行为设置了特殊规则[4]，但实质上采用的仍是帮助侵权(及共同侵权[5])的规则，因为该法第36条第3款明确将“知道”规定为网络服务提供者连带责任的过错要件。[6] 目前的司法实践一直努力地按著作权法的特殊制度安排来解释和适用侵权责任法和商标法，目的是能够有效推广和利用在网络著作权侵权领域积累的经验。[7]北京市高级人民法院于2013年制定出台的《网络交易平台涉嫌侵犯知识产权纠纷若干问题的解答》，即尝试在知识产权法的范畴内建立网络服务提供者间接侵权责任的体系化制度。尽管借鉴和推广司法实践中形成的“较为成熟的”著作权间接侵权责任制度显然是最便捷的路径，但采取该路径也面临着几个必须回答的问题：既有制度和实践中的“应知”在侵权法理论上应被如何定性？其认定规则是否清晰完备？网络服务提供者承担注意义务的条件是什么？网络服务提供者因过失为网络用户的侵权行为提供帮助是否产生连带责任[8]？通过对著作权法、商标法、人身权法中相关规则与实践的考察，本文拟对网络服务提供者间接侵权责任的过错形态，尤其是“应知(过失)”的性质、认定及责任性质进行探讨，以期推进相关制度的体系化。 一、著作权法上的过错条件——“明知”和“应知” 在著作权法领域，根据《信息网络传播权保护条例》[9]及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《信息网络传播权司法解释》[10])，如果网络服务提供者明知或应知网络用户利用其提供的网络服务侵害信息网络传播权，而未采取必要措施，就构成帮助侵权。这里的“应知”，在理论层面一般被按“过失”来解释[11]，但在规则层面主要以故意来界定，而在实践层面却是被以故意与过失两种过错形态来适用。那么，网络著作权侵权领域的“应知“究竟对应着哪种过错形态？其认定标准应如何确定？ (一)“应知”在规则层面仅包含“故意(很可能知道或推定的知道)” 在涉及更广泛民事权益保护的《侵权责任法》中，36条第3款[12]使用“知道”来定义网络服务提供者的过错形态。这里的“知道”在实践中也常被从“明知”和“应知”的意义上来解释，而对其“应知”的讨论也总是与网络著作权间接侵权领域的前述“应知”一并进行。在这些讨论中，相对于“明知”(即实际知道actual knowledge)，“应知”被赋予两种不同的含义：一是指推定的知道(constructive knowledge)，区别于客观上的实际知道。它在证据法上表现为：不能确定无疑证明但可以依据达到高度盖然性证明标准的证据来认定当事人很可能知道有关事实。二是指应当知道而不知道，即过失——因违反注意义务而不知道。[13] 在网络著作权领域，从“应知”的认定规则来看，《信息网络传播权司法解释》第9条规定，网络用户的具体侵权行为是否“非常”明显，是判断“应知”的前提[14]，这实际上是要求能够认定网络服务提供者很可能知道或可以推定其知道网络用户侵权行为的存在。在这个意义上，“应知”就属于知道的一种类型，构成故意而不是过失。《信息网络传播权司法解释》第10条规定，如果网络服务提供者推荐或编辑、审核并提供下载热播影视作品，则构成应知的情形；第12条规定，如果网络服务提供者将热播影视剧置于首页并提供下载，也构成应知的情形。这两种情形是该解释第9条的“应知”的认定规则的两个“实施例”，均属于“很可能知道或可以推定的知道”的情形。这表明，网络著作权侵权领域的“应知”针对的是故意的过错形态。 将“应知”作推定的知道(constructive knowledge)的解释与美国著作权法和欧盟信息社会指令就有关网络服务提供者免责条款中的规定相一致。美国法对于信息存储和信息定位服务提供者或欧盟法对于信息存储服务提供者的免责条件之一，就是它们既不知道(actual knowledge)某信息或某活动侵害他人权益，也不知晓那些表明侵权行为很明显的事实或情形(constructive knowledge)。在信息网络传播权司法解释将“应知”界定为“推定的知道”的背景下，网络服务提供者的注意义务就是一个不相关的因素，因为侵权法对“故意”的认定是按照侵权主体的实际知晓能力和知晓的信息来确定其是否知道致害行为[15]，而不是按照拟制的合理人、标准人或善良家父的标准来认定其应当具有的知晓能力和应当知晓的信息。正如有学者所指出的，知道是一种现实的认识，而不是潜在的认识，不包括应当知道某事实的存在，否则就是混淆了故意与过失。[16] (二)“应知”在实践层面也包含“过失” 尽管《信息网络传播权司法解释》第9条将“应知”作“推定的知道”解释，但该解释第8条规定，法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任，过错包括明知或者应知。一方面，这一规定是从侵权行为主观过错的角度规定了应知，而过错在一般侵权法理论上是包含过失的，对该规则的解释也不能偏离一般法[17]；另一方面，司法实践中，如果仅在网络服务提供者明知或可以被推定知道的情形下才让其承担侵权责任，则意味着完全免除了此类主体的注意义务，有失公平。基于这两个理由，法院在司法实践中也将“应知”作“过失”来解释和适用。 在大量有关网络著作权侵权案件中，法院更多的是分析网络服务提供者是否应负有注意义务以及是否尽到注意义务，并据此认定其是否有过错，而并不总是按照《信息网络传播权司法解释》第9条的规定探寻其对侵权行为的主观知晓状态，因为网络用户的侵权行为在很多案件中并不“非常”明显[18]。于是，网络服务提供者的注意义务是否存在及其范围和程度就成为“过失”认定中的关键点，也正是在这个关键点上，法院既掌握着很大的自由裁量权，又怕该裁量权的行使出现纰漏。从有关网络著作权侵权的很多判决书中可以看到，法官对于网络服务提供者是否存在注意义务以及尤其是注意义务的内容和范围的论证往往说理不够充分。在有些判决中，法官直接断言网络服务提供者已经尽到注意义务或者没有尽到基本的注意义务。 (三)“应知”：两种过错形态与一种认定规则 这样，《信息网络传播权司法解释》将故意和过失两种过错形态置于“应知”这一个词汇里，并将两者的认定标准不加区分地糅合在一个规则中。这不仅引起理论上的混乱[19]和法律适用相对于法律规则的错位，并且导致了某些情况下法律适用的不合理结果。比如，处于同样情形下的甲、乙两个网络服务提供者，都没有对同一情形下的某网络用户的侵权行为采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，但甲积极采取了合理的侵权预防措施，而乙没有采取任何侵权预防措施。在严格适用该司法解释规则所作的裁判中可能会发生以下情况：在网络用户的侵权行为明显符合《信息网络传播权司法解释》第10条和第12条(类型化适用)所规定情形的情况下，甲和乙都构成“很可能知道”的故意侵权，这样的适用结果将不利于鼓励侵权预防措施的采用。在侵权行为“表面看起来”不明显的情况下，法院应先确定甲由其所采取的侵权预防措施所获得的信息和事实，再由此确定该侵权行为对甲而言是否明显，如是，则甲的过错形态就是故意(很可能知道)。乙未采取任何侵权预防措施，法院应认定由乙所掌握的信息不能认定侵权行为对其是明显的，因而不能推定其很可能知道；但法院会进而从“过失”的角度分析乙应承担何种范围和程度的注意义务，并假设乙履行了这些注意义务会知晓哪些信息，再由这些信息确定该侵权行为是否是明显的，从而认定其过错形态为“过失”。通过对比会发现，采取了侵权预防措施的甲在过错形态上比乙更严重，这是不合理的。[20]再假设法院认定侵权行为是不明显的，则甲和乙均不构成侵权，因为根据《信息网络传播权司法解释》第9条，网络用户侵权行为的明显性是认定“应知”的前提，而原则上网络服务提供者又不负有一般性的注意义务。[21]这一适用结果也不利于鼓励侵权预防结果的采用。 因此，在网络著作权侵权领域，规则和实践层面上都应当承认网络服务提供者的间接侵权责任存在两种过错形态：故意和过失。在厘清了这一关系的情况下，就不应再将“网络用户的侵权行为明显”这一条件适用于对过失意义上的应知的认定。 二、商标法上的过错要件——从故意到过失 (一)法律规则 就侵权责任法与商标法在适用上的关系而言，在侵权责任法出台之前，网络服务提供者的商标侵权责任应当适用商标法关于故意提供便利构成帮助侵权的规定[22]，商标法和民法通则[23]作为特别法和一般法都以帮助侵权制度调整此类行为。侵权责任法出台后，则应当适用该法第36条，因为该条在帮助侵权制度之外单独为网络服务提供者这类侵权类型设置了特殊条款。而原商标法关于故意提供便利构成侵权的规定一般被理解为对应于侵权责任法和民法通则的帮助侵权规则，因此，不应被适用，除非对其做新的解释[24]。2014年修改后的《商标法实施条例》即对该条款作了扩充性的新解释从而将网络服务提供者纳入到了其适用范围[25]。因此，新商标法及修订后的实施条例生效后，网络服务提供者的商标侵权责任应适用商标法关于故意提供便利构成商标侵权的规定，而不应再适用侵权责任法第36条，因为前者相对于后者构成特别法[26]。 就商标法与侵权责任法的相关实体规则而言，2002年修订后的商标法实施条例第50条第2项或现行商标法第57条第6项均明确规定，故意为商标侵权人提供便利才构成帮助侵权。对比侵权责任法第36条第3款和商标法中该规则的适用条件，也会发现二者没有差别：前者的适用条件是知道网络用户的侵权行为+(不采取必要措施=仍然或继续提供网络服务=提供便利)(从而希望或放任侵权发生)，后者的适用条件是(故意=知道商标侵权行为而希望或放任其发生)+提供便利[27]。这明确表明，过失提供帮助不产生商标侵权责任。 【注释】[1]参见2002年颁布的《商标法实施条例》第50条第2项，2013年修正后的《商标法》第57条第6项，2014年修正后的《商标法实施条例》第75条。 [2]参见最高人民法院2000年颁布并于2003年和2006年两次修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和2012年替代和废止该司法解释的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条(简称《信息网络传播权司法解释》)，国务院2006年颁布、2013年修正的《信息网络传播权保护条例》第22、23条。 [3]参见《信息网络传播权司法解释》第9-12条。 [4]参见王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第25-27页。 [5]参见《信息网络传播权司法解释》第4条关于网络服务提供者与网络用户分工合作构成侵犯信息网络转播权的规定。 [6]参见王利明：《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2011年版，第338-339页。 [7]最高人民法院副院长奚晓明在第三次全国法院知识产权审判工作座谈会上提出，深入研究和探索网络交易平台等网络环境下知识产权侵权问题，既要在类似情况下参考借鉴网络著作权司法解释的有关原则和精神处理该类纠纷，又要注意其差别，研究和总结其侵权判断规则的特殊性，不简单参照使用网络著作权司法解释的有关规则。 [8]帮助侵权仅在帮助提供者与被帮助者之间存在意思联络的情况下才成立，即帮助者主观上对于被帮助者的侵权行为应当是知道的状态。参见程啸：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》，载《法学家》2003年第4期。 [9]参见《信息网络传播权保护条例》第22、23条。 [10]参见《信息网络传播权司法解释》第7、8条。 [11]参见陈锦川：《网络服务提供者过错认定的研究》，载《知识产权》2011年第2期。 [12]该款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 [13]参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。胡晶晶：《论“知道规则”之“应知”——以故意/过失区分为视角》，载《云南大学学报》(法学版)2013第6期。 [14]参见前引[11]，陈锦川文；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第177页。 [15]《美国数字千年版权法》即在该意义上认定网络服务提供者对于侵权事实是否“应知(很可能知道)”。如，该法第512节(c)项关于信息存储系统或网络服务(information residing systems or networs at direction of user)提供者和(d)项关于信息定位工具(information location tools)服务提供者的免责条件中规定，服务提供商既不明知侵权行为的存在，也不知道那些表明侵权行为很明显(apparent)的事实或情形(facts or circumstances)。 [16]参见张明楷：《刑法分则解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第53页。 [17]亓蕾：《著作权侵权中审查注意义务的司法认定——以民法上的注意义务为基石》，载《山东科技大学学报》(社会科学版)2009年第4期。 [18]比如，在广东中凯文化发展有限公司与广州数联软件技术有限公司、上海卡芙广告有限公司著作权纠纷案((2008)沪高民三(知)终字第7号民事判决书)中，作为一个专业提供P2P软件的网站，被告宣称其是中国绝对领先的免费电影、音乐、动漫等多媒体分享平台，千万好友分享无限量影音资源；其“影视交互区”内，被告设置了电影交流区、电视剧交流区等栏目，其中电影交流区按电影的类型又细分为动作片、科幻片等子栏目，涉案电影作品就来源于电影交流区的动作片一栏资源列表中。在这种情形下，被告就应当具备对网络用户上传或分享的作品进行一定审核，未采取适当的侵权预防措施就违反了注意义务，存在过失。在华纳唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司案(北京市高级人民法院(2004)高民终字第1303号民事判决书)中，法院认为，世纪悦博公司在其所提供的链接服务的情况下，完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别。同时，世纪悦博公司作为专业性音乐网站，其提供服务亦具有明显的商业目的，理应负有对所提供服务的合法性的注意义务。 [19]比如，这导致了信息网络传播权领域的“过失”与一般著作权法和一般侵权法领域的“过失”不再是同一个概念。 [20]参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，载《法律科学》2010年第4期。 [21]从这个角度看，《信息网络传播权司法解释》第8条第3款仅仅是对第9条关于“网络用户侵权行为明显”这一条件的反面规定，而不构成对于后者的免责例外规定。因为第9条的规定表明，侵权行为不明显的情况下网络服务提供者就不存在过错。 [22]2002年修订后的《商标法实施条例》第50条第2项。 [23]《民法通则》第130条。 [24]参见杜颖：《网络交易平台商标间接侵权责任探讨》，载《科技与法律》2013年第6期。 [25]该条例第75条规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第57条第6项规定的提供便利条件。 [26]法院在审判实践中对于网络服务商利益、商标权人利益和公众利益的平衡政策和根据一般法与特别法关系的区分方法，特别法一般是针对特定的主体、事项、时间或地域范围而对一般法做出不同规定。因此，就网络服务提供者的商标侵权责任而言，相对于侵权责任法第36条，商标法的规定属于针对商标权这一特定民事权利(特定事项)作出的规定。王竹：《论实质意义上侵权法的确定与立法展望》，载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期。也有学者主张适用《侵权责任法》第36条，参见张今、郭思伦：《商标间接侵权责任中电子商务平台商的过错认定》，载《电子知识产权》2013年第9期。 [27]故意包括直接故意和间接故意，即知道侵权行为却希望或放任其发生或存在。由于提供便利的帮助侵权者对于侵害的发生本身并不需要有直接利益，而仅通过提供便利而获利。因此，放任的状态即可。不需区分直接故意或间接故意。 [28]一审见上海市浦东新区人民法院(2010)浦民三(知)初字第426号民事判决书，二审见上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民五(知)终字第40号民事判决书。 [29]参见孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第199页。 [30]石必胜：《电子商务交易平台知识产权审查义务的标准》，载《法律适用》2013年第2期。 [31](2007)沪二中民五(知)初字第147号判决书。另参见黄武双：《搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案》，载《知识产权》2008年第5期；邓宏光、易健雄：《竞价排名的关键词：何以侵害商标权———简评我国竞价排名商标侵权案》，载《电子知识产权》2008年第8期。 [32]参见胡开忠：《网络交易平台商标间接侵权责任探讨》，载《法学》2011年第2期。 [33]关于侵权责任法第36条的适用，目前尚没有有权解释。原最高人民法院副院长奚晓明在2010年4月28日的在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中指出，侵权责任法第36条第3款规定的“知道”这一主观要件，包括“明知”和“应知”两种情形，这与信息网络传播权保护条例第22条和第23条的规定精神并无本质不同。但该观点也只是从知识产权法角度的看法，并且受信息网路传播权保护制度及其现阶段司法实践影响很大。 [34]参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第159页；张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年4期；杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010年03期；李雨峰：《迷失的路——论搜索引擎服务商在商标法上的注意义务》，载《学术论坛》2009年第8期；袁雪石、陈怡：《〈侵权责任法〉第36条第3款研究》，载《电子知识产权》2012年第2期。 [35]比如，有电子邮件或聊天记录证据表明，某音乐网站的版主或编辑曾明确表示知道某个网络用户所上传的某热播新歌的音频是盗版的。 [36]参见前引[13]，胡晶晶文。 [37]参见前引[29]，孔祥俊书，第224-226页。 [38]程啸：《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第176页。 [39]参见前引[34]，王胜明书，第194-195页。 [40]杨临萍、姚辉、姜强：《〈最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，载《法律适用》2014年第12期。 [41]《网络人身权司法解释》第9条规定，人民法院依据侵权责任法第36条第3款认定网络服务提供者是否“知道”，应当综合考虑下列因素：(一)网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理；(二)网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小；(三)该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度；(四)该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量；(五)网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；(六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施；(七)与本案相关的其他因素。 [42]参见前引[40]，杨临萍、姚辉、姜强文。 [43]北京市第一中级人民法院(2011)—中民终字第5934号判决书。 [44]北京市海淀区人民法院(2011)海民初字第00987号判决书。该案中，某新浪博客博主发表涉及原告个人隐私的文章，原告先后向新浪公司和百度公司发出律师函要求采取必要措施，新浪公司在诉讼中未提交证据证明其采取了删除等必要措施，百度公司则提供证据证明采取了断开链接、删除等措施。原告起诉要求两公司提供博主的个人信息。 [45]《互联网电子公告服务管理规定》第10条规定：“电子公告服务提供者应当在电子公告服务系统的显著位置刊载经营许可证编号或者备案编号、电子公告服务规则，并提示上网用户发布信息需要承担的法律责任。”根据该条第2条第2款，该规定所称电子公告服务，是指在互联网上以电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为。 [46]百度公司在百度网站首页权利声明中公示了权利人的投诉渠道和投诉步骤，“百度知道”首页设置了“知道协议”及“百度知道投诉吧”的链接，在“百度百科”首页公示了“百科协议”、“百度百科投诉中心”、“百度百科吧”及权利声明，在“百度空间”首页设置了“百度空间协议”等，并明确提示网络用户不得发表法规禁止发表的信息及网络用户应对发布的信息负责，故百度公司已尽到了法定的事前提示和提供有效投诉渠道的事后监督义务。 [47]屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期。 [48]一审北京市海淀区人民法院(2014)海民初字第20808号民事判决书，二审北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第03452号判决书。 [49]一审海淀区人民法院(2015)海民初字第10889号判决书，二审北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第07710号判决书。 [50]吴伟光：《网络服务提供者对其用户侵权行为的责任承担——不变的看门人制度与变化的合理注意义务标准》，载《网络法律评论》2011年1期。 [51]参见前引[47]，屈茂辉文。廖焕国：《注意义务与大陆法系侵权法的嬗变——以注意义务功能为视角》，载《法学》2006年第5期。《侵权责任法》也是遵循这一法理，比如该法第37条规定的安全保障义务，第38条至40条规定的教育机构管理职责，第51条规定的拼装或改装机动车引发的交通事故责任及第九章的高度危险责任。 [52]网络服务提供者的注意义务与安全保障义务在性质上是不同的：从发生原因看，公众场所的管理者或群众性活动的组织者仅是危险的管控者而非制造者，并且它们不会从第三人的侵害行为中获利反而会受害。从保护对象来看，安全保障义务所保护的是义务人管控范围内的主体，而网络服务提供者的注意义务保护的是适用网络服务的网络用户之外的第三人。将这两种义务做同质看待的观点，参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》2012年第2期。 [53]比如，《信息网络传播权司法解释》第1条即明确指出，法院依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。这里的裁量权除了涉及损害赔偿的数额斟酌，更涉及侵权行为认定中对网络服务提供者注意义务的确定。北京高院的《电子商务解答》第5条也指出，应知是指按照利益平衡原则和合理预防原则的要求，电子平台经营者在某些情况下应当注意到侵权行为存在。 [54]《信息网络传播权司法解释》第9条和第11条中所列举的多种因素其实是为了规范和引导有关注意义务的自由裁量权的行使的。这些用于认定网络服务提供者注意能力和注意责任的因素包括，网络服务提供者基于其提供的服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小而应当具备的管理信息的能力，其是否主动介入到侵权客体的选择、编辑、推荐等，其是否直接从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中获利、被侵害权利的性质(比如人身权)等。 [55]参见《信息网络传播权司法解释》第8条第2段。 [56]殷少平：《论互联网环境下著作权保护的基本理念》，载《法律适用》2009年第12期。 [57]Tiffany, Inc. v. eBay, Inc.[576F. Supp.2d 463(S. D. N. Y.208)].该案涉及到网络拍卖eBay公司就网络平台用户的商标侵权行为而应承担的责任问题。 [58]Hard Rock Café Licensing v. Concession Services【955 F.2d 1143(1992)】.该案涉及跳蚤市场对于其中的店铺的商标侵权行为所应承担的责任的问题。 [59]而“某些情况”被界定为两种情况：一是网络用户的侵权行为明显或足以使人相信侵权的可能性较大的情况(这种情况属于“很可能知道”意义上的故意，与注意义务无关)，二是网络用户与经营者合作或从侵权活动直接获利等情况。 [60]Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market, Article 15 No general obligation to monitor 1. Member States shall not impose a general obligation on providers, when providing the services covered by Articles 12，13 and 14，to monitor the information which they transmit or store, nor a general obligation actively to seek facts or circumstances indicating illegal activity.(…) [61]TGI Paris, 3e ch.，3e sec. jgt, 13 mai 2009，L’Oreal et autres c/eBay France et autres, legalis. net. [62]参见《信息网络传播权条例》第20，21，22条。See Directive 2000/31/E, articles 12，13，14 and United States Code, Title 17，Chapter 5，Section 512(a)(b)(c)(d). [63]司法实践中，法院对于侵权责任构成条件和免责条件整体上是明确区分的，比如，华纳唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司案(北京市高级人民法院(2004)高民终字第1303号民事判决书)。参见前引[11]，陈锦川文。 [64]CJEU Case C-324/09，12 July 2011，L’Oréal SA, Lancme parfums et beauté & Cie, Laboratoire Garnier & Cie, L’Oréal (UK) Limited v eBay International AG, eBay Europe SARL and eBay (UK) Limited. [65]美国法上，除了数字千年法所设置的特殊免责条款外，网络服务提供者的责任认定适用教唆和帮助侵权责任规则(contributory liability )和替代责任规则(vicarious liability)。欧盟国家则在免责条款之外适用一般侵权责任法及可以类比适用的下位法规则(比如，法国对于网站编辑者的过错认定类推适用1982年7月29日的视听传播法中的编辑者责任认定规则)。See Castets-Renard C.，Droit de l＇internet: droit franais et européen, Montchrestien, 2012，p.310-311；王迁：《〈信息网络传播权保护条例〉中“避风港”规则的效力》，载《法学》2010年第6期。 [66]参见前引[47]，屈茂辉文。 [67]王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第157页。 [68]违法性认知不是直接侵权或共同侵权责任的必要条件，但应当是帮助侵权或间接侵权责任的必要条件。比如，甲和乙共同实施对从超市盗窃财产的行为，则加害人对其行为的违法性认知并不影响对其侵权责任的认定。但如果甲给乙提供推车服务以搬运乙从超市盗窃的财产，则只有在甲对乙的行为违法性存在认知的情况下才构成帮助侵权。 [69]如果加上“即使”以做修改，其适用就会出现不合理的结果：甲网络服务提供者实际履行了注意义务，但仍难以发现侵权行为，因而没有过错；而处于同样境况下的乙网络服务提供者未履行注意义务，也无过错，因为即便履行了注意义务也不能发现侵权行为。 [70]比如，在李某诉吴某与北京微梦创科网络技术有限公司名誉权纠纷案件中，被告吴某在新浪微博发表了关于原告抄袭他人作品的言论，被法院认定侵害原告名誉权。该案中，名誉权侵权的认定取决于抄袭言论的正当性认定，而抄袭的认定技术性很强，因此，涉案侵权行为的违法性不明显，网络服务提供者的注意义务不能适用于此类行为。法院尽管没有展开论证，但正确的直接适用了侵权责任法第36条第2款而没有适用第3款。一审成都市锦江区人民法院(2014)锦江民初字第2620号判决书，二审成都市中级人民法院成民终字第2947号判决书。 [71]实际上，法院针对个案设置的注意义务同样具有一般性意义，处于同样情形下的其他网络服务提供者尽管不是被告，但也会参照判决形成的规则采取或修改其对网络用户侵权行为的预防措施。否则，下一个败诉的就是他们。 [72]参见周光权：《结果假定发生与过失犯——履行注意义务损害仍可能发生时的归责》，载《法学研究》2005年第2期。 [73]参见前引[51]，廖焕国文。 [74]参见李永军：《论连带责任的性质》，载《中国政法大学学报》2011年第2期；杨立新：《论不真正连带责任类型体系及其规则》，载《当代法学》2012年第3期。 [75]参见徐伟：《网络服务提供者连带责任性质之质疑》，载《法学》2012年第5期。 [76]相反的意见，参见张凌寒：《网络服务提供者连带责任的反思与重构》，载《河北法学》2014年第6期。 [77]网络服务提供者间接侵权责任的这一过错认定标准与一般侵权法理论中的帮助侵权制度并没有本质差别。另参见王迁：《论版权“间接侵权”及其规则的法定化》，载《法学》2005年第12期。 ©北大法宝：(www.pkulaw.cn)： http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=1510177675&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=&Search_IsTitle=0 |
