黄勇，申耘宇：论互联网反垄断民事诉讼的多重功能（二）
Published Time:2017-09-19 View:3781
二、互联网反垄断民事诉讼应提供合理的救济
为了对因互联网企业实施的垄断行为而遭受损失的消费者或其他企业提供合理的救济，首先需要确定适格的原告并保障其诉权的行使，其次需要通过专业的分析对垄断行为进行认定，最后必须完成对损害赔偿金额的计算。如何保障对垄断行为认定的专业分析已在上文论述，故在此不再赘述，下文将主要就其他两个问题进行探讨。
（一）适格的原告与公益诉讼
互联网反垄断民事诉讼的原告可能是受到大型竞争对手垄断行为侵害的小型互联网公司，也有可能是数量众多的网络用户。然而，大量享受互联网企业提供的免费服务网络用户是否可以成为互联网反垄断民事诉讼的适格原告则是一个值得探讨的问题。有学者认为，互联网企业之间竞争的本质是针对用户注意力的争夺。结合互联网行业双边市场的特征可以看到，企业为网络用户提供免费服务吸引了用户的注意力，给企业带来了流量，而流量则以广告等形式实现了变现，为企业带来了盈利。[8]可见，表面免费服务的背后，实则隐藏着互联网企业与网络用户之间达成的一项“协议”，用户的注意力构成了接受免费服务的对价。因此，广大的网络用户应该是互联网反垄断民事诉讼案件适格的原告。
对于众多的网络用户来说，虽然其切身利益很可能受到互联网企业实施的垄断行为的侵害，但独立提起互联网反垄断民事诉讼要求损害赔偿却并不可行。首先，互联网的特殊性使得该领域的垄断问题界定较一般垄断案件更为复杂，对于普通网络用户而言，难以实现对垄断行为的举证。其次，高昂的诉讼成本和旷日持久的诉讼过程，也使得网络用户对反垄断民事诉讼望而却步。最后，虽然互联网企业的垄断行为可能造成巨大损失，但损失却分散了在庞大的受害者群体中，[9]单一网络用户实际遭受的损失往往较小，因此通过高额诉讼获得少量赔偿的做法并不理性，[10]这进一步降低了单一网络用户起诉的动力。面对单一网络用户难以提起民事诉讼并获得救济这一困境，公益诉讼制度可以发挥重要的作用。首先，公益诉讼可以通过将可能数量众多的不同诉讼合并在一起，提高诉讼程序的效率。其次，公益诉讼能够集合由于金额太小不值得单个原告起诉的个体诉讼请求，分担高昂的诉讼成本。[11]最后，公益诉讼在将单个用户汇成合力，形成足以与大型互联网企业抗衡的强大力量的同时，也能起到节约有限的司法资源的效果。[12]
2013年1月1日正式实施的新《民事诉讼法》55条对“公益诉讼”首次做出了规定，而2014年3月15日开始实施的新《消费者权益保护法》47条——“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼”，则弥补了《民事诉讼法》55套关于发起“公益诉讼”组织不明确的问题，使得消费者协会可以代替消费者发起“公益诉讼”，突破了《民事诉讼法》中关于原告须与“本案有直接利害关系”的束缚，不仅为消费者公益诉讼制度的建立提供了实体法上的支撑，更为网络用户在互联网领域适用反垄断民事诉讼提供了可能性，为普通网络用户的民事诉权提供了保障。
（二）损害赔偿的计算
我国反垄断民事诉讼的损害赔偿采取的是补偿原则，对垄断行为造成损害的计算要尽量还原受垄断行为影响市场“原本”的状况，但这往往十分困难且不易操作。国外大量的反垄断民事诉讼案件表明，如果原告已经证明了损害的事实，损害赔偿的计算可以容忍小幅的不完善。[13]法院这种对损害赔偿计算中的不确定性持相对宽容的态度是出于对反垄断民事诉讼的政策考量：如果原告已经证明了被告的损害赔偿责任，法院以其无法精确计算损害为由不予赔偿，将使被告从垄断行为和不确定性中获利，此外，精确计算损害所需的部分证据可能正是由被告占有且已被销毁，故使被告从案件中受益会是非常不公平的。[14]因此，在国外的实践中，原告一般只需要提出初步的赔偿数额，最终获得支持的赔偿数额将由法院进行裁量。
1.损害赔偿计算的基本方法及其调整
在美国的司法实践中，法院认可了多种计算垄断行为损害赔偿的方法，其中以“成本推算法”（Cost-based Method）、“前后比较法”（Before and After Method）和“标杆法”（Yardstick Method）最为常用。一般而言，法院会交替使用上述三种方法，以考察它们是否得出相似的损害赔偿数额，进而得出比较合理的赔偿数额。[15]互联网反垄断民事诉讼案件损害赔偿计算的基本原理和普通反垄断民事诉讼案件没有本质的差别，但在使用基本的损害赔偿计算方法时，需要结合互联网行业的特点进行一定的调整。
成本推算法的实质是假设以竞争性价格为计算“原本”价格的基准，考察与实际价格之间的差值，[16]具体方法是利用被告的会计和经营信息得出其平均单位生产成本，加上一个被视为竞争条件下适当的利润幅度，以此估算出一个“原本”价格。这一价格与其收取的实际价格之差额即为价格上涨幅度，后者乘以原告向被告购买相关产品的数量，即得出总价格上涨额。[17]由于互联网行业中大量的产品和服务都是以免费的方式向终端消费者提供的，互联网企业的盈利主要来源于其上下游企业（如在线广告商）和部分享受付费服务的消费者（如享受迅雷高速下载的注册用户），因此，成本推算法只应适用于那些付费的企业和消费者用以计算损害赔偿的数额。
前后比较法是将原告违法行为存续期间的状况与该期间之前或之后的状况相比较，求其差额，比较的具体状况根据案情需要可以是价格、利润幅度、成本等。在适用这种方法时需要注意到的是，一般而言选用的基准期间（即违法行为存续期间之前或者之后的期间）应该捕捉到一个相当长期间（可能1至3年）内平均下来的长期均衡价格。对互联网反垄断民事诉讼案件而言，这一方法的适用与成本推算法类似，由于需要对一些涉及价格的要素进行计算，因此只能适用于那些付费的企业和消费者。但需要额外注意的是，由于互联网行业创新速度快，同一产品或服务的价格、利润、成本在短时间内就可能发生很大的变化，因此在选取基准期间时需要选取相比传统行业更短的时间窗口。
标杆法是将存在违法行为的相关市场上的假设不存在违法行为时涉及的状况，与一个不受该违法行为影响的相似相关市场上的状况相比较，求其差额，后一市场称为“标杆市场”（Yardstick Market）或“基准市场”（BenchmarkMarket）。标杆法适用的关键是选取的标杆业务需要与原告受损害的业务“基本相似”。如果标杆业务的条件更优越，会将其他因素带来的利润归结为“原本”利润，从而高估损害赔偿；相反，如果标杆业务的条件不及原告企业，会低估“原本”利润，从而低估损害赔偿。在互联网反垄断民事诉讼案件中适用这一方法计算损害赔偿需要全面了解原告企业的商业模式，仔细选取最为相似的企业充当标杆，切忌将仅仅开展某项业务的企业与开展了该项业务的平台型企业进行配对。
2.其他需要注意的因素
首先，一般而言，都是通过直接计算原告的损失来确定赔偿的数额，但在互联网行业中，由于免费产品的大量存在，互联网企业实施的垄断行为对终端消费者的损害不容易用金钱来简单衡量，在这种情况下，通过被告的不当得利来计算消费者的损害可能是一种变通的方式。其次，由于互联网行业变化快、不确定性高，垄断行为对企业的长期影响相较于传统行业而言将难以预测。所以，要谨慎对待那些要求对长期损害的进行赔偿的诉求。再次，要考虑到在某些双边市场中，可能向一边用户收取垄断高价但同时将其中部分补贴给另一边用户的对损害赔偿计算产生的影响。最后，某些互联网初创企业一开始并不盈利，这并不表明这些企业不会因垄断行为受到损失。然而，适用之前介绍的标杆法和成本比较法则存在适用的困难。一种变通的方式是估算企业未来的盈利趋势来估算收到的损失。例如，若没有垄断行为，企业C每年预计增长10%且3年后盈利；但由于垄断行为，企业C每年只增长3%且在5年后才盈利，可以计算两个盈利趋势的差价；另一种变通的方式是事件研究法，即利用垄断行为发生前后的股价变化估算受到的损失。
三、互联网反垄断民事诉讼应推动市场的改革
近年来，互联网行业开始向传统行业，特别是金融业、基础电信业等传统的管制行业加速渗透，推出了以余额宝、微信、滴滴打车为代表的诸多明星产品。互联网业务和传统管制业务的融合已经成为一种发展的趋势，而这种趋势的形成是市场力量推动的结果。互联网技术大幅降低了交易的成本和门槛，使得互联网企业能够更加关注且接近广大消费者，发现并满足消费者个体化、碎片化、多元化的需求，通过与传统管制业务的融合实现业务的创新，而这是传统管制行业内企业难以做到。以余额宝为例，它通过互联网的技术实现了创新性T+0赎回机制和一元起步的理财门槛，挖掘了消费者对货币基金理财产品的需求，在不到一年的时间吸收资金超过5000亿元，积累用户过亿，一跃成为全球的第三大货币基金并有望实现进一步的赶超。
这种市场力量推动的业务融合反映了经济发展的一般规律，在国外也普遍的出现，对我国而言却有着更加特殊的意义。不同于成熟的市场经济国家，我国尚处在进一步深化市场经济改革的进程中，市场机制还不够完善，行业间的条块分割仍然大量存在。从市场层面来看，互联网企业进入各类传统管制行业，受到行业内原有企业的阻力并与之交锋，是突破了进入壁垒，形成了有效竞争，促进了业务创新，增加了消费者福利。从政策层面来看，传统管制行业内企业对这种进入产生的强烈反应，折射出了竞争政策与管制政策之间的博弈，而互联网企业对其形成的某种“倒逼机制”事实上为放松管制，推动市场经济改革提供了一个新的窗口，有助于理解和落实十八届三中全会决定所提出的，厘清政府与市场的关系，让市场在资源配置中起决定性作用的顶层设计目标。
司法审判的价值绝非止步于定纷止争，为私人提供救济。从各国历史来看，不同时期的经典案例往往都满足了当时社会发展的需求，并为促进社会的进步提供了动力和支持。互联网反垄断民事诉讼也应当肩负起历史的重任，推动中国市场的改革。2013年发生了银联“收编”第三方支付机构事件，这一事件虽然最终没有引发反垄断的民事诉讼，却全面展示了互联网行业向传统管制行业的渗透，以及传统管制行业内企业对互联网企业进入的阻击，对于事件本身及其引发问题的思考，可以为未来法院审理相关涉及互联网行业的反垄断民事诉讼案件提供一个相对更加广阔的视角。
2013年7月底，中国银联在其四届六次董事会上提出了《关于进一步规范非金融支付机构银联卡交易维护成员银行和银联权益的议案》，旨在通过要求银行切断与所有其他第三方支付机构的支付接口，维护其作为线下唯一跨行清算渠道的地位，并试图将线上清算渠道统一接入银联网络，并提出了三步走的收编方案。[18]随后，支付宝于2013年8月27日在其官方微博中宣布：“由于某些众所周知的原因，支付宝将停止所有线下收单业务”，这意味着支付宝终止了在线下支付市场的扩张和自建独立清算渠道的计划。
众所周知，在线下支付清算市场，跨行人民币交易的清算环节受到国家的管制，而银联根据相关政策成为了唯一能够开展该业务的银行卡组织。银联对所有银行间跨行刷卡交易收取手续费，手续费依据央行出台的《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法》按照7∶1∶2的比例分配，即银联作为跨行清算的渠道收取10%，发卡银行收取70%，收单银行（POS机的持有行）收取20%。银联在垄断线下清算渠道的同时也大力发展线下支付业务，并占有超过50%的市场份额。在线下支付业务稳步增长的同时，互联网行业的发展催生了线上的网络支付市场，多家互联网第三方支付机构应运而生，绕开线下银联的清算渠道建立了各自独立的线上清算渠道，在充分竞争的线上网络支付市场中快速成长，并推动了整个线上网络支付市场的发展。根据中国支付清算协会发布的报告，2012年我国第三方支付机构共处理网络支付业务104.56亿笔，交易金额达6.89万亿元。而2013年为150.01亿笔，金额8.96万亿元，分别较上年增长43.47%和30.04%。[19]虽然线上网络支付市场的体量目前还远小于线下支付市场，但其高速增长的势头和在互联网企业商业模式、产品服务创新推动下出现的线上、线下支付市场融合的现象，却使得互联网第三方支付机构成为了银联在线下支付市场潜在的有力竞争对手。同时，互联网第三方支付机构在线上自建清算渠道并试图在线下筹划建立清算渠道的行为，冲击了银联长期以来作为线下唯一清算渠道的地位，更是触动了其核心利益。银联利用其对线下跨行刷卡交易清算渠道的绝对控制及在中国线下支付市场的垄断地位，要求银行切断和互联网第三方支付机构的开放接口，只能通过其清算渠道进行跨行支付的行为，已经涉嫌构成我国《反垄断法》所规定的滥用市场支配地位。
抛开对银联具体行为的法律分析，这一事件背后所反映出来的问题是如何认识市场管制与市场竞争之间的关系，以及如何认识互联网业务和传统管制业务融合对原有市场的冲击。对于第一个问题，需要认识到大量管制行业的开放是随着市场机制的完善，让市场在资源配置中发挥决定性作用这一要求下的必然趋势。银联在12年前成立并成为唯一能在中国大陆境内进行跨行人民币交易清算服务的银行卡组织，肩负着培育银行卡市场，推动银行卡发行，便利银行卡交易的使命。然而，随着市场的逐渐成熟，放松对市场的管制，引入竞争机制提高效率、促进创新就成为了市场进一步发展的要求。2013年3月两位全国政协委员联合递交的《关于推动银行卡清算市场对内开放的提案》反映了对放松银行卡清算市场管制的要求，而2013年7月5日央行公布的《银行卡收单业务管理办法》则明确了国家对放松银行卡清算市场管制的态度。该办法明确将征求意见稿中要求跨行清算应通过“中国人民银行批准的合法银行卡清算组织”（即银联），改成为了通过“相关银行卡清算机构”，正式确认了相关机构自建清算渠道的合法性。对于第二个问题，应该认识到互联网业务和传统管制业务的融合符合经济发展的一般规律，通过更加广泛和充分竞争将增加消费者的福利。就支付清算市场而言，国内互联网第三方支付机构与银联在国内竞争还将提高双方的竞争力，为未来参与国际竞争打下坚实的基础。
四、结语
互联网反垄断民事诉讼具有多重的功能，有助于在互联网行业竞争乱象频现的当下，创建行业的竞争规则并为更多的垄断行为受害者提供法律的救济；有助于在互联网业务与传统管制业务加速融合的当下，对社会的发展和市场的改革做出积极的回应。然而，这些功能的实现，最终都有赖于法官对互联网反垄断民事诉讼案件的审理。在具体案件的审理中，法官首先应该形成互联网的思维，充分把握互联网行业的特殊性，深入理解互联网企业的商业模式，特别是双边市场类型的多样性，同时结合行业对传统竞争分析的方法、损害赔偿计算的方法进行调整。其次，法官应该对竞争问题进行专业的分析。反垄断法律规则的适用，特别是对滥用市场支配地位的认定本身就具有一定的模糊性，而在互联网行业就面临着更大的不确定性，这就要求法官在审判中统一法律适用的原则，重视经济学分析的作用，依靠专家证人的辅助，秉持审慎的态度做出专业的裁决。此外，法官还应该认识社会发展的趋势，把握经济运行的规律，处理好管制和竞争的关系。在审判中以更加开放的视野看待市场的准入限制，着力促进潜在的竞争并维护正常的市场秩序，为互联网行业塑造更为公平、有序的竞争环境，为中国的市场改革做出应有的贡献。
【注释】[1]既包括互联网企业对同业竞争者、消费者实施的，也包括传统企业对互联网企业实施的涉嫌垄断行为所引发的民事诉讼，下文如是。
[2]程贵孙、孙武军：“银行卡产业运作机制及其产业规制问题研究——基于双边市场视角”，载《国际金融研究》2006年第1期。
[3]Julian Wright, One-sided Logic in Two-Sided Markets, Review of Network Economics,3(1),44-64(2004).
[4]赵栋：《反垄断民事证据制度研究》，中国政法大学出版社2014年版。
[5]胡甲庆：“美国专家证据可采性标准在反垄断司法中的适用及其启示”，载《中外法学》2011年第3期。
[6]喻玲：“论反垄断诉讼中的专家证人—以美国法为视角”，载《江西财经大学学报》2010年第3期。
[7]参见Ward S. Bowman, Tying Arrangements and The Leverage Problem.67 Yale L. J.1957; Marius Schwarts, Gregory J. Werden, A Quality-SignalingRationale for Aftermarket Tying, Antitrust Law Journal,1996;Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. WestGroup,2011.李剑：“法律经济学的分析与搭售合理性的认知”，载《西南师范大学学报（人文社会科学版）》2006年第2期。
[8]David S. Evans: Attention Rivalry Among Online Platforms, University of Chicago Institute for Law & Economics online Research Paper No.627,2013.
[9]Commission Staff Working Paper annex to the Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, SEC(2005)1732, para.188.
[10]Office of Fair Trading, Private actions in competition law: effective redress for consumers and business (Recommendations), para.4.1(November2007).
[11]Lawrence A. Sullivan and Warren S. Grimes, The Law of Antitrust: An Integrated Handbook(second edition), Thomson/West,990(2006).
[12]Jet Zhisong Deng & Devin Du Ning, The Impact of the Newly Revised Consumer Protection Law on Private Antitrust Enforcement in China,CPI Antitrust Chronicle,2014.2.
[13]Conwood Co., L.P. v. U.S. Tobacco Co., 290 F13d 768(6thCir12002).
[14]Biglow v. RKO Radio Pictures, Inc, 327 U.S.251,264,264(1946).
[15]在欧盟成员国，因违反竞争法提起的损害赔偿案件较少，并且用以计算损害赔偿的经济模型似乎相当简单。参见Emily Clark, Mat Hughesand David Wirth, Analysis of Economic Models for The Calculation of Damages,31 August 2004, para,1.1.
[16]Theon van Dijk and Frank Verboven, Quantification of damages, Draft Version.
[17]Emily Clark, Mat Hughes and David Wirth, Analysis of Economic Models for The Calculation of Damages,31 August 2004, para,3.1.
[18]该议案提出：“9月起，各成员银行停止向非金融机构新增开通银联卡支付接口，存量接口上不再新增无卡取现、转账、代授权等银联卡业务，2013年底前，非金融机构线下银联卡交易以间联或直联模式一点接入银联网络，商业银行不再保留其与非金机构银联卡线下交易通道，2014年7月1日前，实现非金机构互联网银联卡交易全面接入银联，对已介入银联网络的，商业银行不再保留其与非金机构线上交易通道”。载http://www.cnstock.com/v_fortune/sft_yh/tyh_yhlcyw/201308/2709642.htm，2014年5月30日访问。
[19]参见中国支付清算协会：《中国支付清算行业运行报告（2013）（2014）》，中国金融出版社2013、2014年版。
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