黄勇，申耘宇：论互联网反垄断民事诉讼的多重功能（一）
Published Time:2017-09-15 View:4035
随着中国互联网行业近年来的迅速发展，电子商务、搜索引擎、社交网络、网络安全等细分市场都全面形成了“一超数强”的市场格局，互联网企业之间的竞争态势也达到了一个前所未有的强度。在这种激烈的竞争环境下，部分互联网企业为实现利益最大化和竞争优势的强化而实施了涉嫌垄断的行为，造成了互联网行业竞争乱象的产生。虽然互联网行业本身的特殊性增加了在民事诉讼中认定垄断行为并为原告提供充分民事赔偿的难度，使得广大互联网产品或服务的消费者缺乏提起民事诉讼的动力，但随着法官对互联网行业认识的加深、对反垄断民事诉讼案件审判经验的积累，以及《民事诉讼法》、《消费者权益保护法》的最新修订及实施，民事诉讼在解决涉及互联网行业的垄断纠纷方面将起到越来越重要的作用。本文将对互联网反垄断民事诉讼[1]的多重功能展开分析，以期为法官审理相关案件提供新的视野、思路和方法。
一、互联网反垄断民事诉讼应创建行业的规则
在互联网反垄断民事诉讼案件的审理中，法官适用并解释《反垄断法》及其配套法律法规，对企业实施的涉嫌垄断的行为是否具有排除、限制竞争效果做出判断，不仅解决了个案的纠纷，同时也发挥着法律的指引和预测功能：互联网企业会根据法院对具体问题的分析思路和认定方法，制定企业内部的合规指引以规范自身的行为。由此，互联网行业目前模糊不清的竞争规则将通过互联网反垄断民事诉讼得到创建，互联网行业的竞争秩序也随之得到重塑。然而，如同一枚硬币总有两面，创建旨在营造健康竞争秩序的竞争规则的做法也存在着巨大的风险，特别是对于互联网这样一个充满创新且高速发展的行业而言，错误的规则对行业发展造成的危害可能比没有规则更为严重。因此，法院在审理互联网反垄断民事诉讼案件时必须秉承合理分析的原则，全面地认识并理解互联网行业中企业的具体商业模式，并借助经济学分析工具对涉嫌垄断的行为对竞争的影响进行专业的分析。
（一）理解企业的商业模式
平台化经营是目前互联网企业所普遍采用的商业模式，通过将来自多方（两方及以上）能相互匹配需求的网络用户和相关企业聚集在同一个网络平台上，同时利用倾斜的价格机制提供低价甚至免费的产品和服务以吸引网络用户、产生网络效应，互联网企业实现了多方群体对网络平台的依赖并从中获得盈利。正是由于互联网企业搭建的网络平台上同时存在多方的群体，并相互之间存在一定的关联性，因此传统的单边市场理论不能对平台内部的运营与平台间的竞争做出很好的解释。双边市场理论的建立正是为了解决单边市场理论解释力的不足的问题，[2]尽管这一理论本身发展的时间不长，但它却已经成为了最具影响力且被广为接受的分析互联网企业商业模式的理论，并在互联网企业的相关产品市场界定及企业市场支配力的确定方面发挥着重要的作用。
需要注意到的是，双边市场存在不同的类型，在理论应用时需要结合互联网企业具体的商业模式进行个案的分析，不能对双边市场理论进行片面化、简单化的理解。首先，并不是所有的互联网企业都采用了平台运营的模式，因此双边市场理论并不能在互联网行业进行统一的适用。其次，双边市场最显著的特点在于其具有“交叉网络外部性”（cross-group network externalities）的特征，虽然大多数的网络平台产生的交叉网络外部性是双向正反馈的，即一边用户数量的增加会带来另一边用户效用的提高，反之亦然。但不可忽视交叉网络外部性也存在单向负反馈的情形，以搜索引擎为例，搜索用户的增加会提升搜索引擎对广告商的吸引力，但广告的增加却反而会影响搜索的体验，造成搜索用户的减少，即广告市场一边对搜索市场一边产生了负反馈的网络效应。交叉网络外部性正负性的区别对互联网企业相关市场的界定和支配地位的确定都具有完全不同的影响。当互联网企业是具有双向正反馈网络外部性的双边市场时，两边市场之间的竞争约束将扩大相关市场的界定范围，同时，由于互联网企业在任何一边市场力量的增强都将强化其在另一边的市场地位，提高潜在竞争者的进入门槛，因此互联网企业将更容易被认定在一边甚至在两边市场具有支配地位。而当互联网企业是具有单向负反馈网络外部性的双边市场时，相关市场的界定和市场支配地位的确认回归到单边市场的分析则更为合适。此外，双边市场还可以进一步被分为双边交易型市场和双边非交易型市场，这一区分的意义在于在非交易的双边市场中，需要界定两个相关联的市场，而在交易型的双边市场中则只需要界定一个相关市场。[3]
（二）重视专家证人的作用
从国内外反垄断执法、司法的实践来看，互联网企业备受争议的行为大多属于滥用市场支配地位的范畴。根据《反垄断法》的分析框架，对滥用市场支配地位行为的认定需要界定相关市场，确定市场支配力并就涉嫌滥用的行为对市场竞争的影响进行合理的分析，而这一系列过程都需要在全面认识行业特点，理解企业商业模式的基础上，依靠经济学的分析进行综合的评估。如通过SSNIP法、临界损失法界定相关市场，通过勒纳指数的计算衡量企业是否具有市场支配地位，通过其他复杂的经济学模型就行为对消费者福利的影响进行测算等，这些经济学方法不仅适用复杂，而且对其中变量控制的细微调整就很可能会得出不一样的结论。因此，即使是对具有丰富审判经验的法官来说，也很难独立进行复杂的经济学分析，或对原被告提交的经济学分析做出专业的判断。在这种情况下，引入经济学专家作为专家证人对相关分析进行说明和解释就能够很好的帮助法官做出专业的判断并保障审判的顺利进行。[4]
我国《民事诉讼法》79条、《民事证据规定》第61条以及《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第12条均对“具有专门知识的人”的出庭进行了规定，这也可被看做是我国关于引入“专家证人”制度的法律依据。然而，上述规定过于原则，缺乏实际的操作标准。[5]在2012爆发的“3Q垄断大战”中，原被告双方均聘请了经济学家对案件所涉争议事实进行了说明，然而由于缺乏对于专家证人资格、专家证言可采性以及专家作证范围等方面问题的具体规定，使得这一制度在庭审过程中的运用略显僵硬和不适，奇虎360公司所聘请的一位经济学家被腾讯公司质疑资格的事实就充分反映了这一点。可见，只有通过司法解释对上述几个方面问题细化规定，才可以推动“专家证人”制度在互联网反垄断民事诉讼中的有效适用。
首先，司法解释须进一步规定“专家证人”的资格。法院在审判程序正式开始之前，提出专家证人一方需要明确专家证人是否具有权威性、是否具有丰富的经验、是否有能力对互联网行业的经济学专业问题作出合理、正确的判断。这样便可以在当事人认可彼此专家证人的基础上展开诉讼，防止当事人在诉讼过程中出于某种诉讼策略针对对方的专家证人资格提出异议，从而节省必要时间，提高审判效率。其次，司法解释须明确专家证言的可采性标准，以便法院在审判过程中判断专家证言能否被法院所采纳。互联网反垄断诉讼具有很强的专业性，要求专家证言也必须达到一定的标准才可能被最终认定。具体来说，司法解释应通过对于专家证言必要性、专家证言与待证事实之间相关性以及专家证言可靠性的规定，最终使得法院对涉案事实进行认定。[6]最后，司法解释须明确专家作证的范围。对于专家证言所陈述的观点，最终尚需法院通过质证程序确定定案的证据。对于具有极强专业性的互联网反垄断诉讼来说，法律问题的界定需要以对互联网产业的了解和经济学分析为基础，而经济学专家应主要集中在经济学分析，对于垄断行为的法律问题仍应由法院根据《反垄断法》及其配套规定裁量。
(三)统一法律适用的原则
《反不正当竞争法》于1993年正式颁行实施，但隅于当时我国尚处于市场经济的起步阶段，且对市场垄断问题的研究不够深入，《反垄断法》并没有被同步出台，而是在历经了14年的波折后才得到了正式的通过，并于2008年8月正式实施。虽然同为竞争法的组成部分，但《反不正当竞争法》与《反垄断法》两部法律却有着不同的立法宗旨和调整对象，而作为《反不正当竞争法》颁行时的权宜之计，部分亟待限制和规范的扰乱市场秩序的垄断行为被纳入了《反不正当竞争法》的调整范围。这种状况导致现行《反不正当竞争法》中的6条、第7条、第11条、第12条和第15条所规定的具体不正当竞争行为与《反垄断法》中所规定的垄断行为产生了竞合，具体包括强制交易、搭售或附加不合理条件、掠夺性定价三种涉嫌滥用市场支配地位的行为，串通招投标这一涉嫌横向垄断协议的行为以及行政垄断行为。这种法条的竞合致使原告有权选择任一法律对同一事实向法院提起诉讼，而法院必须依照原告的诉讼请求进行审理。
在互联网行业中，产品和服务的搭售或捆绑是普遍存在的现象，也是许多互联网企业商业模式中重要的组成部分，国内外也已有大量研究证明了搭售或捆绑在很多情况下对竞争的促进作用。[7]根据《反垄断法》17条第5款的规定，只有当搭售或捆绑不存在正当理由时才会被认定为滥用市场支配地位的行为，即采用合理分析原则对其违法性进行评估。然而如上文所述，原告有权依据《反不正当竞争法》12条对互联网企业的搭售或捆绑提起民事诉讼，根据法条的规定，只需违背购买者的意愿并存在搭售或捆绑的行为即可认定违法。如此，对于同一搭售或捆绑这种互联网行业普遍存在行为的违法性认定将有可能出现相左的结果。这种适用《反不正当竞争法》对搭售或捆绑行为进行类似本身违法式的分析，会限制互联网企业商业模式的创新，同时法律适用的不稳定性将影响互联网行业竞争规则的创建，造成竞争秩序的混乱。
实施超过20年，已不能完全适应社会发展的《反不正当竞争法》目前正面临全面的修订，在修订过程中，立法者倾向于将法条竞合的部分从《反不正当竞争法》中删去而直接适用《反垄断法》。但在当下法条竞合依然存在的情况下，法院在依据《反不正当竞争法》12条对搭售或捆绑行为进行审理时，应该注意到互联网行业中搭售或捆绑的合理性，通过结合《反不正当竞争法》2条一般条款中对不正当竞争的解释，对行为的违法性进行专业的分析，以保持法律原则适用的统一性。
【注释】
[1]既包括互联网企业对同业竞争者、消费者实施的，也包括传统企业对互联网企业实施的涉嫌垄断行为所引发的民事诉讼，下文如是。
[2]程贵孙、孙武军：“银行卡产业运作机制及其产业规制问题研究——基于双边市场视角”，载《国际金融研究》2006年第1期。
[3]Julian Wright, One-sided Logic in Two-Sided Markets, Review of Network Economics,3(1),44-64(2004).
[4]赵栋：《反垄断民事证据制度研究》，中国政法大学出版社2014年版。
[5]胡甲庆：“美国专家证据可采性标准在反垄断司法中的适用及其启示”，载《中外法学》2011年第3期。
[6]喻玲：“论反垄断诉讼中的专家证人—以美国法为视角”，载《江西财经大学学报》2010年第3期。
[7]参见Ward S. Bowman, Tying Arrangements and The Leverage Problem.67 Yale L. J.1957; Marius Schwarts, Gregory J. Werden, A Quality-SignalingRationale for Aftermarket Tying, Antitrust Law Journal,1996;Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. WestGroup,2011.李剑：“法律经济学的分析与搭售合理性的认知”，载《西南师范大学学报（人文社会科学版）》2006年第2期。
[8]David S. Evans: Attention Rivalry Among Online Platforms, University of Chicago Institute for Law & Economics online Research Paper No.627,2013.
[9]Commission Staff Working Paper annex to the Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, SEC(2005)1732, para.188.
[10]Office of Fair Trading, Private actions in competition law: effective redress for consumers and business (Recommendations), para.4.1(November2007).
[11]Lawrence A. Sullivan and Warren S. Grimes, The Law of Antitrust: An Integrated Handbook(second edition), Thomson/West,990(2006).
[12]Jet Zhisong Deng & Devin Du Ning, The Impact of the Newly Revised Consumer Protection Law on Private Antitrust Enforcement in China,CPI Antitrust Chronicle,2014.2.
[13]Conwood Co., L.P. v. U.S. Tobacco Co., 290 F13d 768(6thCir12002).
[14]Biglow v. RKO Radio Pictures, Inc, 327 U.S.251,264,264(1946).
[15]在欧盟成员国，因违反竞争法提起的损害赔偿案件较少，并且用以计算损害赔偿的经济模型似乎相当简单。参见Emily Clark, Mat Hughesand David Wirth, Analysis of Economic Models for The Calculation of Damages,31 August 2004, para,1.1.
[16]Theon van Dijk and Frank Verboven, Quantification of damages, Draft Version.
[17]Emily Clark, Mat Hughes and David Wirth, Analysis of Economic Models for The Calculation of Damages,31 August 2004, para,3.1.
[18]该议案提出：“9月起，各成员银行停止向非金融机构新增开通银联卡支付接口，存量接口上不再新增无卡取现、转账、代授权等银联卡业务，2013年底前，非金融机构线下银联卡交易以间联或直联模式一点接入银联网络，商业银行不再保留其与非金机构银联卡线下交易通道，2014年7月1日前，实现非金机构互联网银联卡交易全面接入银联，对已介入银联网络的，商业银行不再保留其与非金机构线上交易通道”。载http://www.cnstock.com/v_fortune/sft_yh/tyh_yhlcyw/201308/2709642.htm，2014年5月30日访问。
[19]参见中国支付清算协会：《中国支付清算行业运行报告（2013）（2014）》，中国金融出版社2013、2014年版。
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