(四)将司法解释超前规定立法化,增设编造、故意传播虚假信息罪
为了治理信息网络空间的乱象,规范网络活动秩序,2013年9月2日“两高”颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第5条规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”为了填补对利用信息网络造谣、传谣予以刑事归责的法律漏洞,这一规定将在网络空间造谣、传谣的行为解释为《刑法》第293条第1款第(4)项规定的“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”,从而以寻衅滋事罪定罪处罚。但是,此前“两高”于2013年7月15日通过的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条在解释该条款时规定的是:“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否造成公共场所秩序严重混乱。”也就是说,2013年7月15日的司法解释将“公共场所”限定为现实物理空间的公共场所,而2013年9月2日的司法解释则将“公共场所”扩展至“网络空间”这一虚拟的公共场所。 司法解释对于“公共场所”范围的立场突变引发了学界关于这一规定是否违反罪刑法定原则的争议。[14]为了化解这一争议,为惩治利用信息网络或者其他媒体造谣、传谣提供明确的处罚依据,《刑法修正案(九)》第32条以《刑法》第291条之一的序列,增设了编造、故意传播虚假信息罪,对编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的行为,规定了独立的犯罪构成与法定刑。《刑法修正案(九)》生效后,利用信息网络或者其他媒体造谣、传谣的行为,原则上即不得再根据司法解释以寻衅滋事罪论处。 由此可见,《刑法修正案(九)》通过设置拒不履行信息网络安全管理义务罪,一般性地赋予网络服务提供者对网络安全危险源的刑事保证人地位,追究其拒不履行信息网络安全管理义务的刑事责任;通过预备行为实行化与帮助行为正犯化等立法技术的运用,设置作为实质预备犯的非法利用信息网络罪和作为实质帮助犯的帮助信息网络犯罪活动罪,两者本质上都是仅以对网络安全及相关法益的抽象危险为归责根据的抽象危险犯,从而构建了规制网络犯罪包括针对计算机信息系统的网络犯罪、利用网络作为犯罪工具的网络犯罪以及在信息网络场域实施的网络犯罪的网络刑法体系,为维护信息网络管理秩序,保障信息网络安全,依法惩治网络犯罪提供了相对严密而明确的法律依据。同时,《刑法修正案(九)》还在《刑法》第291条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪之外,新增了编造、故意传播虚假信息罪,使利用信息网络或者其他媒体造谣、传谣的行为基本上与寻衅滋事罪脱钩,避免了对此类网络犯罪行为予以刑事归责在合法性上的争议。 通过上述修正,我国刑法不仅对互联网服务提供者的拒不履行信息网络安全管理义务的经营行为进行了全面规制,更使得对网络犯罪的干预起点大幅前置,处罚范围大幅扩张,检方指控难度大幅降低,被告人被定罪的概率大幅提高。《刑法修正案(九)》的这一重大修正,在犯罪化立场上已经由过去本于刑法辅助性法益保护机能与最后手段法的体系定位而呈现的消极立法、被动立法和谦抑立法向积极立法、主动立法和扩张立法的转向,刑事立法的活性化已然是我国刑法学者不可回避的一个立法走向,并如前述,必须承认在总体上具有客观必然性,符合信息社会网络治理的实践理性。[15] 三、纯正网络犯罪的刑法教义限缩——以拒不履行信息网络安全管理义务罪为切入点 正视我国网络犯罪立法活性化的立法走向,既不意味着刑法理论和司法实务只能机械地解释和适用实定刑法条文,也不表明对这一立法走向的简单背书。我国刑法学者在致力于立法论客观评价的同时,应当跳出立法中心主义的窠臼,将理论关注重点转向解释论范畴内的刑法体系内部控制。在笔者看来,这种刑法体系内部控制的要义在于:一方面,刑法理论应当在尊重实定刑法规范的基础上,努力构建科学的犯罪论体系,发挥其追求逻辑自洽、功能自足、体系一致与有效、限制刑法适用、实现个案公正的科学的教义学功能,[16]对实定刑法进行符合刑事政策的目标设定、刑法规范的保护目的和刑法教义逻辑的分析和限缩,为司法实务正确适用刑法、公正处理个案提供具有足够说服力的理论支持;另一方面,司法者也不仅仅是“法律的代言人”,而是与立法者“分工协力确定什么样的行为可罚”。[17]司法实务不能机械、教条地套用三段论演绎推理逻辑,在法条与事实之间进行涵摄,而必须根据刑法规范的保护目的与刑法教义逻辑,结合个案的具体情况予以具体判断,将符合构成要件、违法且有责因而真正值得科处刑罚的行为予以定罪量刑。 面对立法的扩张与活性化,刑法理论如何在坚守罪刑法定原则、尊重实定刑法规范效力的前提下,通过对实定刑法条文的刑法教义分析,特别是合乎体系、逻辑与目的的刑法教义限缩,合理地限定网络服务提供者的刑事归责范围,并适当地界定限制网络服务提供者的刑事归责的切入点。鉴于《刑法修正案(九)》将纯正网络犯罪刑法规制锋芒主要指向网络服务提供者,这里仅以拒不履行信息网络安全管理义务罪为例加以说明。 根据《刑法修正案(九)》对《刑法》第286条之一的规定,拒不履行信息网络安全管理义务罪是指信息网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,导致特定危害结果发生的行为。如果运用刑法教义学原理对该罪进行教义分析,其内涵或可归纳为以下几点:(1)本罪是义务犯,不法的内涵在于违反法律、行政法规设定的信息网络安全管理义务。(2)本罪是法定犯,行为方式是不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理业务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正。(3)本罪是情节犯,信息网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务,导致法定的危害结果发生或有其他严重情节。(4)本罪是身份犯,行为主体是信息网络服务提供者。(5)本罪是故意犯,责任形式是故意。 必须承认,在当今信息社会与互联网产业化时代,通过刑法的网络风险规制与网络犯罪控制的重点已经指向网络服务提供者。法律、行政法规对网络服务提供者设定了广泛的信息网络安全监管义务,其不再是纯粹的商业活动经营者。因而,在法律上都兼具网络服务提供者与网络安全管理者双重主体形象。网络服务提供者如果明知他人利用其提供的信息网络服务实施违法犯罪,拒不履行信息网络管理义务,继续提供信息网络服务,并不属于“绝对不可罚的技术中立或者价值中立”的帮助行为,符合《刑法》第286条之一规定不法构成要件与责任要素的,原则上即构成立法者专门为其量身定制的拒不履行信息网络安全管理义务罪。 但是,刑法教义学对拒不履行信息网络安全管理义务罪的关注绝不应当止于根据刑法条文的规定进行合体系与合逻辑的分析,尚需结合信息社会中信息技术创新、“互联网+”时代产业发展以及宪法所保障的国民网络言论与表达自由等一系列刑事政策的目标设定,进行进一步的合目的性思考。互联网产业化、“互联网+”风起云涌的信息社会治理,在强化互联网服务提供者网络服务经营行为法律责任的同时,又必须始终警惕国家对网络服务提供行为的不当或者过度刑法干预,必然导致诸如妨害技术创新、产业发展、压缩宪法保障的网络自由表达与言论空间等新的刑法制度风险。因此,如何既有效地规范网络管理秩序、保障国家网络安全,又充分保障信息技术创新、互联网产业发展以及国民网络言论与表达自由,是对网络服务提供者进行刑法规制必须直面的重大刑事政策问题,也是刑事政策导向的目的理性的刑法教义学必须进一步思考的基本教义学问题。 对网络服务提供者的刑法规制必须充分考虑技术性、宪法性和公共政策性等构成要件之外的因素对本罪的教义学限制。也就是说,必须兼顾通过刑法维护网络管理秩序的客观需要与网络服务提供者对他人利用信息网络实施犯罪进行技术控制的可能性,实现刑法规制与技术特性的融合;必须兼顾网络安全、网络秩序的维护与网络表达和言论自由,兼顾信息技术创新与“互联网+”时代互联网产业的发展,不能对网络服务提供者科以过于沉重的网络安全管理义务;必须兼顾刑法干预与网络服务提供者的安全管理、监管部门的行政监管,刑法干预仅仅是网络服务提供者自身的安全管理、监管部门的行政监管失灵后的最后手段。总之,必须从技术合理性与可能性出发,限制对网络服务提供者刑事归责的边界,力求为网络自由、技术创新与产业发展谋取充足的空间和明确的边界,在网络安全维护与网络自由保障之间实现平衡。[18]只有这样,对网络服务提供者的刑事归责才能具备可靠的技术基础和充分的法理根据,才符合宪法化的刑事政策目标的设定。[19] 基于这一前置性思考,网络服务提供者的刑事保证人地位判定就成为刑法教义学限缩网络服务提供者刑事归责的关键所在。刑法教义学需要明确的是,在刑事保证人义务实质化已成学界共识的语境下,法律、行政法规规定的信息网络运行安全与网络信息安全义务,并不当然产生刑法上的刑事保证人地位。迄今为止,尽管理论上对于刑事保证人地位产生的实质根据存在不同的理论解读(如有先行行为说、紧密的生活关系说、组织管辖说、制度管辖说、危险源监督说等),但是危险源监督说无疑是其中最为有力的学说。根据该说,“对于危险源的监督,产生了保护他人法益不受来自于自己控制领域的危险威胁的义务。这种对于危险源的控制是不作为犯的义务。这种保证人义务的根据在于,复杂社会系统中的秩序必须依赖于(处分权人所管理的)特定空间和特定控制领域的安全。”[20]如果采纳危险源监督说,对本罪就需要进一步具体检验。我国现行法律、行政法规为网络服务提供者设定的信息网络安全管理义务,作为认定刑事保证人地位的依据,是否过于宽泛,是否需要对网络服务的不同类型予以区别对待?法律、行政法规对网络服务提供者信息网络安全管理义务的类型化设定是否需要以相应的信息技术以及由此决定的控制可能性为根据?法律、行政法规设定的信息网络安全义务的违反在什么情况下才能建构网络服务提供者的刑事保证人地位?也就是说,《刑法》第286条之一所称的法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务是否需要结合网络技术与网络犯罪的特点,根据刑事保证人地位的刑法教义学原理予以适当的限缩? 危险源监督说对上述问题的回答是肯定而明确的,在法律、行政法规一般性地赋予信息网络服务提供者宽泛的行政法上的信息网络安全管理义务的前提下,应当以信息网络服务提供者对信息网络安全危险源能否进行技术上与事实上的控制为基础,具体判断其是否具备刑事保证人地位。也就是说,关于信息网络服务提供者能否对危险源进行事实控制的任何法律探讨都必须首先对服务提供者行为的技术可能性进行分析,根据其信息网络服务功能进行类型化区分。[21]信息网络服务类型不同,支撑该信息网络服务的技术特性与技术控制可能性有别,刑法上能够期待信息网络服务提供者履行的安全管理义务亦应当有所不同。因此,信息网络服务提供者是否具有刑事保证人地位必须根据信息网络服务的具体情况予以分别把握。[22] 网络内容服务提供者的信息网络服务就是制作、上传信息网络的内容,能够对其制作、上传的信息网络进行事实控制,自然有义务保证其提供的信息网络内容的合法合规,防止侵权、违法、犯罪信息通过其提供的网络平台传播。否则,不仅可能构成本罪的正犯,而且可能构成侵犯著作权罪、传播淫秽物品(牟利)罪的正犯,应当依照竞合犯的原理,从一重罪论处。因此,信息网络内容服务提供者的刑事归责通常不是刑法教义学争议的问题。 代理缓存服务提供者和存储服务提供者通过其服务器或者云存储等方式能够对服务器或者云存储的空间进行物理或者远程的事实控制,他们知道储存空间的不法信息内容后,也有能力删除存储的内容,或者封锁通道。因此,网络存储服务提供者对存储的信息数据,不仅负有法律、行政法规规定的安全管理义务,而且对可能存在的不法信息内容作为网络安全危险源处于刑事保证人地位。当然,由于服务器特别是云存储的信息数据的海量性以及信息数据可能被采取了加密措施,网络存储服务提供者的刑事保证人地位并不当然导致对其在未尽信息安全管理义务的不作为的刑事归责。无论是根据避风港原则,还是根据《刑法》第286条之一规定的构成要件,网络存储服务提供者只有在监管部门责令采取改正措施后拒不改正的,才能对其实际予以刑事归责。这意味着,对网络存储服务提供者予以刑事归责的前提是,其对于服务器或者云存储空间中存储的不法内容是明知的,接到责令改正的通知后有及时予以删除、屏蔽的法律义务与技术可能,却仍然不予删除或者屏蔽的。 网络接入服务提供者提供网络服务的接入通道或者信息传输服务。由于网络传输信息的海量性、信息数据的加密设置以及对传输内容进行即时控制的不可能性,特别是宪法所保护的信息自由、言论自由以及国民隐私所期待的保护电子通讯私密性等原因,单纯提供网络通道或接入服务的网络接入服务提供者,不可能对通过其网络通道传输的内容进行控制。甚至在被监管部门发现存在不法信息内容、责令采取改正措施后,也仍然没有技术可能对不法信息内容予以完全删除或者屏蔽,除非其停业或者彻底转型。更为重要的是,在公共政策上也不应当这么做。[23]因此,不能形式化地根据法律、行政法规规定的信息网络安全管理业务,认定网络接入服务提供者具有对不法信息内容作为危险源的刑事保证人地位。只要网络接入服务提供者仅提供纯粹的通道提供服务和纯粹的数据传输服务,其对于互联网上第三方传播不法信息的阻止,由于技术与事实控制的不可能以及公共政策上的不妥当,就不能被赋予刑事保证人义务。当然,如果接入服务提供者提供的不是纯粹的数据传输,而是同时对信息和接收人进行了选择或者加工,如对传输的数据标注了水印,这意味着其可以对数据进行操纵和即时分析,而且也不存在侵犯电子通讯私密性的问题,此时接入服务提供者就具有了保证人地位,其行为甚至可以被认为是传播不法信息的作为犯的直接正犯。[24] 搜索引擎服务提供者不可能对链接的内容特别是不法信息内容进行主动和完全的控制。因此,虽然法律、行政法规一般性地设定了搜索引擎服务提供者的信息网络安全管理义务,但是并不能当然产生搜索引擎服务提供者对其链接的不法信息内容予以阻止的刑事保证人地位,对于搜索引擎服务提供商的刑事归责因而总是例外。各国法律包括中国刑法事实上都参照“通知+删除”规则,在发现并通知搜索引擎服务提供商删除或者封锁不法信息内容后,搜索引擎服务提供商明知存在具体而确定的不法信息内容的,才赋予其对违法链接和相关内容予以拦截或者封锁的刑事保证人地位。当然,搜索引擎技术的最新发展可能不断改变搜索引擎服务提供商的刑事归责范围。特别是随着功能日益强大的自动化日常检查技术的迅速发展,如果未来搜索引擎在技术上可能对内容进行自动定位与识别,搜索引擎服务提供商对不法信息内容进行拦截和封锁的刑事保证人地位就可能被一般性地肯定。[25]但即便如此,根据《刑法》第286条之一对搜索引擎服务提供商不履行拦截或封锁不法信息义务的行为,仍然必须满足“经责令采取改正措施而拒不改正”,因而造成法定严重结果或有其他严重情节的,才能以拒不履行信息网络安全管理义务罪予以刑事归责。 信息网络服务提供者的刑事保证人地位的确定只是对网路服务提供者以本罪予以刑事归责的基础。在此基础上,应当根据刑法教义学的论证逻辑与归责路径,进一步依次具体判断网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务的不作为与危害结果之间的归因与归责、该特定网络服务提供者是否具有事实上的具体行为可能性以及规范上的期待可能性,以进一步限缩刑事归责的范围。如此,方能根据《刑法》第286条之一的规定,对网络服务提供者以拒不履行信息网络安全管理义务罪进行必要且合理的刑事归责。限于篇幅,本文不再一一赘述。[26] (责任编辑:于改之) |
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【注释】 [1]参见《2016年中国电信诈骗形势分析报告》,http://zt.360.cn/1101061855.php?dtid=1101061451&did=490024605360360, 2017年2月5日访问。 [2]参见周文学、缪春云:《贵州侦破我国近年来单笔最大电信诈骗案》,http://news.cpd.com.cn/n3559/c32875054/content.html, 2017年2月5日访问。 [3]参见阎二鹏:《犯罪的网络异化现象评析及其刑法应对路径》,《法治研究》2015年第3期。 [4]2011年3月1日“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定形式上排除了诈骗罪预备行为的可罚性。但是,该解释同时规定,利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但是具有发送诈骗信息5000条以上、拨打诈骗电话500人次以上情形之一,或者诈骗手段恶劣、危害严重的,应当以诈骗罪(未遂)定罪处罚。鉴于预备行为与实行行为的界限本身就是困扰刑法理论与实务的一大难题,网络预备行为与实行行为的界限更加难以界定,司法实务基于网络诈骗预备行为处罚的必要性和正当性的考虑,直接将网络诈骗预备行为以诈骗罪的未遂犯定罪处罚。 [5]参见梁根林:《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》,《中国法学》2011年第2期。 [6]参见2010年8月31日“两高”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条、2004年9月3日“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、2010年2月2日“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第7条。根据上述司法解释,只要肯定存在着“明知”这一单向犯意联系,即可对网络服务提供者以所服务或者帮助的开设赌场罪和制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪论处。 [7]参见2010年2月2日“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第6条、第7条。 [8]参见车浩:《谁应为互联网时代的中立行为买单?》,《中国法律评论》2015年第1期。 [9]参见车浩:《法律无需掌声,也不能嘲弄》,http://www.law.pku.edu.cn/xwzx/pl/16871.htm, 2017年2月5日访问。 [10]参见于志刚:《缔结和参加网络犯罪国际公约的中国立场》,《政法论坛》2015年第5期。 [11]《布达佩斯网络犯罪公约》(Cyber-crime Convention)是由26个欧洲委员会成员国以及美国、加拿大、日本和南非等30个国家于2001年11月在布达佩斯签署的地区性国际公约。 [12]参见于志刚:《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》,《中国法学》2016年第2期。 [13]参见阎二鹏:《共犯行为正犯化及其反思》,《国家检察官学院学报》2013年第3期;徐松林:《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》,《知识产权》2014年第11期。而张明楷教授反对这一判断,他认为,《刑法》第287条之二第1款并未将帮助犯提升为正犯,只是对其规定了独立的法定刑,而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定,并同时认为,这是根据共犯从属性原理、相关犯罪的法益保护以及相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出的结论。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1051~1054页。 [14]肯定司法解释的意见,可参见周光权:《为惩治网络诽谤等犯罪提供法律标尺》,《人民日报》2013年9月11日第4版;质疑司法解释违反罪刑法定原则的意见,可参见前注[13],张明楷书,第1065~1067页。 [15]关于中国学者对我国积极刑法立法的全面肯定性评价,可参见周光权:《积极刑法立法观在中国的确立》,《法学研究》2016年第4期。 [16]关于刑法学作为限制科学的属性、功能和使命的分析,可参见[德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第193~197页。 [17][德]洛塔尔·库伦:《罪刑法定原则与德国司法实践》,载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话:罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第124页。 [18]参见王华伟:《网络服务提供者的刑法责任比较研究》,《环球法律评论》2016年第4期。 [19]参见张翔:《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》,《法学研究》2016年第4期。 [20]参见[德]乌尔里希·齐白:《网络服务提供者的刑法责任——刑法总论中的核心问题》,王华伟译,载赵秉志主编:《刑法论丛》2016年第4卷。 [21]参见[德]乌尔里希·齐白:《比较法视野下网络服务提供者的责任》,王华伟、吴舟译,载陈兴良主编:《刑事法评论》第37卷,北京大学出版社2016年版,第193页;同前注[16],埃里克·希尔根多夫书,第366~370页。 [22]同前注[18],王华伟文。 [23]同前注[21],乌尔里希·齐白文。 [24]同前注[21],乌尔里希·齐白文。 [25]同上注。 [26]具体的论证逻辑与归责路径,参见上注。 |
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