2.单纯销售外挂系销售侵权复制品行为
　　《知识产权解释（二）》将侵犯著作权罪中的复制发行界定为“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”，故单纯的发行行为也可构成侵犯著作权罪。该解释第2条第2款进一步规定，侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于侵犯著作权罪中的发行。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年1月10日颁行，以下简称：《知识产权意见》）第12条进一步指出，侵犯著作权罪中的发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。单纯销售外挂中，行为人从他人处获取外挂程序，系侵权产品持有人，其通过信息网络等方式推销、出售外挂，从表面上看，似乎符合上述司法解释关于侵犯著作权罪中发行的认定，应当认定为侵犯著作权罪，但是笔者认为对此应当认定为销售侵权复制品罪。第一，尽管销售系发行行为之一种，侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪之行为方式存在一定重合，但应当看到，前罪中发行的对象是著作权人的“正品”，作品本身没有问题，只是因未经著作权人许可而存在程序上的违法，而后罪中发行（销售）的对象是“侵权复制品”，销售的内容涉及违法。两罪惩处的对象、侧重点均不同。第二，侵权复制品的制作者，决定了销售侵权复制品行为的法律性质。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月8日颁布，以下简称：《知识产权解释》）第14条，实施侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，以侵犯著作权罪定罪处罚；实施侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。这充分说明，如果侵权复制品的制作者和销售者为同一主体，由于主观故意的同一性和客观行为的连续性，以主要的复制行为为基础按侵犯著作权罪论处；如果侵权复制品的制作者和销售者为不同主体，销售行为则应单独评价。
　　由于制作外挂程序系侵犯著作权罪中的复制行为，外挂程序在性质上属于侵权复制品，而并非著作权人的“正品”，据此，行为人对于该种外挂程序予以销售牟利，并非侵犯著作权罪中的发行行为，而系《刑法》218条销售侵权复制品中的销售（发行）行为，违法所得数额巨大的，应当按销售侵权复制品罪论处。
　　（二）制售外挂和销售外挂行为不应认定为非法经营罪
　　从笔者前文收集的案例来看，司法实践对于制售外挂行为、单纯销售外挂行为多以非法经营罪论处。其解释逻辑是：将外挂认定为非法出版物，进而将制售外挂、单纯销售外挂行为界定为非法出版活动。但是，这一解释和认定具有不合理性。
　　第一，当前互联网非法出版活动在我国处于行政违法层面。《互联网出版管理暂行规定》第四章“罚则”中并无刑事罚则的提示性规定。比如，根据该规定第24条，未经批准，擅自从事互联网出版活动的，由省、自治区、直辖市新闻出版行政部门或者新闻出版总署予以取缔，没收从事非法出版活动的主要设备、专用工具及违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款。这说明，互联网非法出版活动在我国尚未上升至刑事违法层面。
　　第二，不符合非法经营罪的构成条件。一方面，构成非法经营罪的前提条件是“违反国家规定”，根据我国《刑法》96条，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是，无论是《互联网出版管理暂行规定》（中国新闻出版总署、中国信息产业部），还是直接将外挂行为定性为非法互联网出版活动的《专项治理通知》（新闻出版总署、信息产业部等发布），都不是非法经营罪层面的“国家规定”。另一方面，非法经营罪置于刑法典分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中，侵犯的客体是市场管理秩序，“因此，依照本罪处理的应当是发生在生产、流通领域中严重违反国家法律、行政法规，扰乱市场管理秩序，并且具有严重社会危害性的行为”。[38]制售和单纯销售外挂行为，破坏游戏的公平性，导致游戏玩家减少，侵犯的是游戏厂商、运营商的经济利益，并非生产、流通领域的市场管理秩序。
　　第三，将制售外挂和销售外挂行为认定为非法经营罪的现实基础已经丧失。应当看到，在1997年《刑法》之前，由于刑法并未规定侵犯著作权犯罪，对于实践中存在的“以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的”行为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》（1987年11月27日颁行，已失效）1条之规定，以投机倒把罪论处。1991年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于严厉打击非法出版活动的通知》（已失效）进一步要求各级法院、检察院、公安机关对从事非法出版活动构成犯罪的，依照投机倒把罪的罪名和数额标准追究刑事责任。1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，首次在立法上确立了侵犯著作权罪，该罪名后来被1997年《刑法》所继承。以此为分水岭，投机倒把罪也得以分解为非法经营罪等罪名。可以看出，以投机倒把罪来处理侵犯著作权犯罪，具有特定的时代背景和社会基础，但在侵犯著作权犯罪已经明确的情况下，作为投机倒把罪主要沿袭形态的非法经营罪就应该从著作权刑事保护领域适时退出。对此，《知识产权解释（二）》第2条第3款规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。[39]其中隐含的意思就是不再适用非法经营罪等其他罪名。根据最高司法机关有关人员对该条规定的解读，这一方面是考虑到侵犯著作权罪与非法经营罪属于一般法和特殊法关系，按照侵犯著作权罪定罪处罚，更加符合这种犯罪行为侵犯著作权的性质，也避免非法经营罪成为“口袋罪”；另一方面是为了对这种犯罪的定性更加准确，刑罚适用更加一致，也有利于对侵犯知识产权犯罪的统计。[40]这也获得了后来《知识产权意见》的进一步明确。[41]如果说在尚未规定和明确著作权犯罪及其适用原则的情况下，用非法经营罪等“口袋”性质的罪名套用侵犯著作权的行为具有一定的历史必然性和现实合理性，那么在已经规定侵犯著作权罪和明确其适用原则的背景下，仍然坚持非法经营罪在著作权刑事保护领域的误用，无疑显得不合理。[42]
　　第四，互联网出版的本质是复制发行，因而即便将制售外挂和销售外挂认定为互联网出版活动，其最终仍应回归于复制发行行为这一本质。一般认为，构成版权意义上的出版，必须具备两个条件：一是必须经作者同意之后，以制作复制品形式公开其作品；二是有关作品必须被复制一定数量，能“满足公众的合理需求”。[43]理论上认为，“出版是将作品制成一定数量的复制品，提供给社会公众的行为。出版是复制与发行的结合”。[44]换言之，出版就是复制发行行为。正如有学者指出的，“严格地讲，出版不过是复制的一种方式，出版权也应当包括在复制权中”。[45]实际上，由于相关法律保护的侧重点不同，各国有关著作权的名称也各不相同，英美法系国家侧重于保护财产权，将其称为版权，而大陆法系国家主要从保护人身权出发，把它称为作者权，日本称为著作权。[46]世界著作权公约中将“出版”界定为：“将著作以有体的形式加以复制，并且提供公众以阅读或肉眼可见的方式加以利用的重制物。”[47]《著作权法实施条例》5条第6项规定，出版，指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。尽管修正后的《著作权法实施条例》删除了这一条文，但是在2001年和2010年分别修正的《著作权法》附则中，均明确出版指作品的复制、发行，同时指出，本法所称的著作权即版权，1991年《著作权法》附则中规定，著作权与版权系同义语。区别于传统意义上的纸质出版，网络上的出版变得极为便利。编制外挂并置于网上供人下载或者通过网络销售外挂，在某种意义上而言确系出版行为，但这一出版行为的实质是复制发行行为，据此可以认为，《专项治理通知》将外挂行为定性为非法互联网出版活动，实质上是将其定性为非法复制发行活动，其本质上侵犯的是游戏软件著作权人的著作权，因而应当认定为侵犯著作权类犯罪，而不宜认定为非法经营罪。
　　（三）利用外挂从事代练升级和获取游戏数据行为之定性
　　利用他人制作的外挂软件从事有偿代练升级，以及利用他人制作的外挂软件获取游戏数据（如赚取虚拟游戏币），尽管行为人主观上对于外挂明知，但并未直接销售外挂软件，而是通过实际使用、运行外挂牟利，不符合销售侵权复制品罪之构成要件；由于利用的是他人已制作好的外挂，利用行为并不涉及复制游戏软件程序或相关文档，且未将外挂置于网络上公开供人下载，难以评价为侵犯著作权罪中的复制发行行为，故不宜按侵犯著作权罪论处；由于利用他人制作的外挂，既未涉及复制发行，也并非互联网出版活动，因而难以界定为非法经营活动，进而无法认定为非法经营罪。利用外挂从事有偿代练升级和获取游戏数据，是实际使用、运行外挂软件的行为，从其行为样态和外挂软件运行过程来看，对其刑法评价需要考虑以下两方面。
　　第一，使用外挂时会规避或突破游戏软件的技术保护措施，破坏游戏的正常操作流程和运行方式。我国《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》、《计算机软件保护条例》均将故意避开或者破坏（软件）著作权人为保护其（软件）著作权而采取的技术措施的行为认定为著作权侵权行为。[48]但是我国《刑法》217条侵犯著作权罪行为方式中并无有关避开或破坏技术措施之表述，故对于该种行为无法按照侵犯著作权罪科处刑事处罚。但这并不意味着不能以其他罪名来评价。比如我国台湾地区对于“数位权利管理系统”系通过“刑法”“妨害电脑使用罪”一章中的无故入侵电脑罪、无故更动电磁记录罪、无故干扰电脑罪、制作与使用有害程式罪来予以评价，[49]值得借鉴。
　　第二，外挂软件运行过程中会破解游戏数据结构，直接获取游戏数据（如赚取虚拟游戏币），或者分析、拦截服务器与客户端之间通讯数据、内容，在客户端数据打包发向服务器之前，将内存中的数据包内容加以修改再发送给服务器，或者干脆冒充正常的游戏客户端发送数据包给服务器，从而实现对游戏的控制或修改，增强游戏功能。可见，利用他人制作的外挂软件过程，实际上就是一个破坏计算机软件正常运行、修改计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为，此时的外挂软件相当于一个破坏性程序。实际上，在笔者收集的3件关于利用他人外挂从事代练升级的案件中，就有2例出现司法机关委托相关机构对外挂进行鉴定之情形。通过裁判文书记载的内容来看，鉴定结论均为破坏性程序。[50]笔者认为，利用他人制作的外挂从事代练升级行为和获取游戏数据的行为，在一定条件下可以构成破坏计算机信息系统罪和非法获取计算机信息系统数据罪。首先，关于外挂之性质，需要有相关资质的鉴定机构予以鉴定，如果鉴定意见为破坏性程序，则具备了成立破坏计算机信息系统罪的可能性，也符合“侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据”之行为方式，可认定为非法获取计算机信息系统数据罪。其次，应达到“后果严重”或“情节严重”之标准。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（2011年9月1日施行）6条第1款第4项和第1条第1款第4项，破坏计算机信息系统或者非法获取计算机信息系统数据，违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，即达到破坏计算机信息系统罪之“后果严重”和非法获取计算机信息系统数据罪之“情节严重”。同时应当注意，如果行为人通过外挂获取游戏数据主要目的在于获取虚拟财物（如本文搜集的行为人通过外挂在游戏中自动赚取虚拟游戏币牟利的案件），此时外挂系行为人实施侵犯财产行为的一个工具，构成侵犯财产罪与非法获取计算机信息系统数据罪的牵连关系，应从一重罪处理。
　　（责任编辑：杜小丽）