(二)刑事程序法
公约第二章第二节规定了在国内层面采取的刑事程序措施,以适应上述网络犯罪刑事实体法的发展,从而实现在高科技环境下有效打击犯罪的目标。在程序措施规定方面,公约主要采取了两种方式:调整传统的程序措施以适应新的环境和创立新的程序措施以应付新型犯罪。其中,“调整传统程序措施”包括将传统的侦查措施(如搜查、扣押)应用于新型的犯罪以及将传统的电信收集手段(如业务数据的实时收集)加以调整使其能够作用于流通中的数据。 本节首先以“共同条款”规定了与程序法有关的权力和程序的适用范围,以及相关的适用条件和保障措施。其中,第14条“程序条款的范围”要求缔约国应通过必要的立法和其他措施,确立本节中规定的权力和程序,以展开对特定犯罪的侦查和诉讼。除本公约规定的例外情况,[21]各国应将此种权力和程序适用于下列范围:a、公约规定的9种犯罪;b、利用计算机系统实施的其他犯罪;任何犯罪的电子证据的收集。这表明,公约在对其规定的权力和程序进行了一定限制的同时(仅适用于特定犯罪),也对其适用范围予以扩大,将所有的与犯罪有关的电子证据都包括在内,以便其在可能的范围内得到最广泛的适用。第15条“条件和保障措施”则规定,缔约国应确保在适用本节中提及的权力和措施时,必须符合国内法所规定的适用条件和满足相应的保障措施,以有效地保护人权和自由,同时应对这种权力和程序给予适当的独立的监督,并要考虑其对第三人权利、责任和合法利益的影响。 公约还进一步规定了具体程序权力和措施,分别为: (1)“已存储计算机数据的快速保存”:缔约国应通过必要的立法和其他措施,使其主管当局能够通过命令或类似可行手段,对已由计算机系统存储的特定计算机数据(包括业务数据)进行快速保存,特别是在有理由相信这些数据极易丢失或被篡改的情况下。当缔约国采取上述措施以保存处于个人拥有或控制之下的特定计算机数据时,其应通过必要的立法和其他措施,责成此人保存这些数据,并在必要的足够长的时间内(最多为90天)维持数据的完整性,以便使主管当局能予以披露。同时,还可责成计算机管理员或保存计算机数据的其他人,在国内法要求的期间内,对采取的这一司法程序保密。 (2)“业务数据的快速保存和部分披露”:缔约国应通过必要的立法和其他措施,确保a、对业务数据进行快速保存,而不论通信传输涉及到一个或多个服务提供商;b、足够的业务数据被快速披露给主管当局或其指定的人,以便识别出服务提供商和该通信传输经过的路径。 (3)“提交令”:缔约国应通过必要的立法和其他措施,授权其主管当局,命令:a、在领土范围内的个人提交在其占有或控制下,存储于计算机系统或计算机数据存储媒介上的特定数据;b、在领土范围内营业的服务提供商提交其占有或控制下的用户信息。[22] (4)“搜查和扣押已存储的计算机数据”:缔约国应通过必要的立法和其他措施,授权其主管当局,搜查或以类似方式访问位于其领土范围内的:a、计算机系统或其组成部分以及存储于其中的计算机数据;b,存有数据的计算机存储媒介。并且,当有理由确信所搜寻的数据存储在本国领土范围内的另一计算机系统或其组成部分内时,主管当局应能通过正在调查的计算机系统合法地进入或访问另一系统,从而将搜查或访问行动扩展到该系统内。对上述搜查或访问的计算机数据,主管当局有权进行扣押或类似的保全。这些措施包括:a、扣押或以类似的方式保全计算机系统或其一部分或计算机数据存储媒介;b、复制数据和保留数据拷贝;c、维持相关的已存储计算机数据的完整性;d、使对相关计算机数据的访问不可能或移动这些数据。在进行搜查活动时,于合理情况下,主管当局有权命令任何了解某一计算机系统功能或熟悉所采用的数据保护措施的个人提供必要的信息。 (5)“业务数据的实时搜集”:缔约国应通过必要的立法和其他措施,授权其主管当局,a、通过应用技术手段,实时搜集或记录在其领土范围内通过计算机系统传输的、与特定通信有关的业务数据;b、强制服务提供商在其现有技术能力范围内,通过技术手段,或提供合作和协助,实时搜集或记录a项所指的业务数据。在b项下,主管当局有权责成服务提供商对有关事实和实施的措施保密。 (6)“内容数据的截获”:对由国内法确定的一系列严重的犯罪,缔约国应通过必要的立法和其他措施,授权其主管当局,a、通过应用技术手段,实时搜集或记录在其领土范围内通过计算机系统传输的、与特定通信有关的内容数据;b、强制服务提供商在其现有技术能力范围内,通过技术手段,或提供合作和协助,实时搜集或记录a项所指的内容数据。在b项下,主管当局有权责成服务提供商对有关事实和实施的措施保密。 (三)管辖权 第三节“管辖权[23]”采用了传统的“属地优越权”和“属人优越权”原则。其中,“属地优越权”的领域范围又包含了“拟制领土”。其具体规定为,缔约国应通过必要的立法和其他措施,对本公约第2—11条涉及的犯罪行使管辖权,当这些犯罪:a、发生在本国领域内;b、发生在悬挂本国国旗的船舶上;发生在由本国注册的航空器上;a、由本国公民所为,且依照犯罪地法应受刑罚或该犯罪不在任何国家管辖权范围以内。 鉴于管辖权问题的敏感性,公约允许缔约国对上述规定的b—d项加以全部或部分地保留,并规定“不排除任何根据国内法行使的刑事管辖权”。针对管辖权的冲突,公约规定:当不止一方对一项根据本公约确定的罪行主张管辖权时,有关各方应经过妥善协商,决定最适当的管辖权。 (四)国际合作—总则 在第三章“国际合作”总则[24]中,公约规定了在打击网络犯罪方面进行国际合作的三个原则和一个程序,即“关于国际合作的总体原则”、“关于引渡的原则”、“关于多边协助的总体原则”和“在缺少可适用的国际协议的情况下多边协助的程序”。通过这些规定,公约在原有国际合作协议的基础上,较好地构建了一个打击网络犯罪的国际协调原则体系。 “关于国际合作的总体原则”确立了三个适用于本章的原则:缔约国应在彼此间于可能范围内提供最广泛的合作;这种合作应扩展到所有与计算机系统和数据有关的犯罪以及对任何犯罪的电子证据的收集方面;国际合作应依据本公约及有关可适用的国际协议的规定。 “关于引渡的原则”主要规定了可引渡之罪的范围和标准,即对于本公约列举的犯罪,如果依据缔约国国内法,其法定刑为一年自由刑或更重的刑罚,则属于可引渡之罪。缔约国应将此种犯罪包括在现存的或将来可能缔结的引渡条约之中。对于彼此间没有引渡条约的国家,在涉及本章所列之罪的引渡时,可考虑将本公约作为其引渡的法律基础。此外,公约规定了“或引渡或起诉”原则。 “关于多边协助的总体原则”旨在敦促缔约国于彼此间就打击网络犯罪和收集刑事电子证据开展最广泛的多边协助。此原则重申了一些传统的多边协助原则,如所进行的多边协助应符合被请求国的国内法或可适用的多边协助条约。与此同时,其又规定了一些相对新颖或灵活的方式,以促进多边协助的展开:缔约国可在紧急情况下,采用快速通信方式包括传真或电子邮件进行协助行动;一缔约国也可在其国内法限度内,将其在自行侦查过程中发现的信息主动批露给另一缔约国,从而协助后者以有效打击本公约规定的相关犯罪。 “在缺少可适用的国际协议的情况下多边协助的程序”实质上提供了一套在此种情况下,缔约国进行多边协助的简易方法。首先,缔约国应指定一个中心局或几个机关,负责发出和答复多边协助请求,执行此类请求,或将其转交给主管机关加以执行。中心局之间应直接联系,以提高效率。其次,在紧急情况下,司法机关可直接向另一国的主管当局发出协助请求,同时请求国的中心局也应向被请求国的中心局发出副件以通报情况。再次,被请求国可依据本公约的有关规定,拒绝提供协助,如果它认为:a、该请求涉及政治犯罪或与政治犯罪有关;b、提供协助有可能危害国家主权、安全、公共秩序或其他重要利益。被请求国也可以妨害其刑事侦查或诉讼为由,推迟提供协助。在被请求国作出拒绝或推迟提供协助的决定前,应与请求国适当协商,尽可能地进行合作。最后,被请求国可要求请求国对所提供的信息或资料保密,或仅用于提出请求时所申明的用途。 (五)国际合作—分则 在“国际合作”分则[25]中,公约规定了提供多边协助的三类特定机制,以展开有效和一致的国际行动,打击网络犯罪。这三类机制是“有关临时措施的多边协助”、“有关侦查措施的多边协助”和“协作网络”。 “有关临时措施的多边协助”包括两种方式:“已存计算机数据的快速保存”和“已保存业务数据的快速披露”。这两种措施有着共同的特点:都是临时性措施,在采取后续措施后即可取消;执行速度极快,不仅因为其所针对的数据极易丢失,还因为两者的强制性较弱,适于快速执行。对于“已存储计算机数据的快速保存”,一缔约国可请求另一缔约国发布命令或通过类似手段,对位于其境内的计算机系统存储的数据(包括业务数据)进行快速保存,以待请求国提出后续请求进行搜查、扣押或披露。而且,就本公约规定的9种犯罪而言,双重犯罪原则在请求多边协助时并不适用。“已保存业务数据的快速披露”是指缔约国在快速保存计算机数据时,发现位于第三国或请求国境内的服务提供商牵涉到相关通信传输,而向请求国披露足够的业务数据,使其能够确定该服务提供商的身份。 “有关侦查措施的多边协助”包括4个方面。其分别是: (1)“有关访问已存储计算机数据的多边协助”,是指依据相关的国际条约或本公约的规定,一缔约国可请求另一缔约国搜查或以类似的方式访问,扣押或以类似的方式保全,披露位于该国境内的计算机系统所存储的数据。 (2)“经同意或在对公众开放的情况下,越境访问已存储计算机数据”,是指一缔约国可在经另一缔约国境内有权披露已存储计算机数据的人的自愿同意后,访问或接收有关数据;或在无须征得另一缔约国有权机关的同意下,访问向公众开放的已存储计算机数据。 (3)“有关业务数据实时收集的多边协助”,是指依据国内法的对应规定,缔约国应在彼此间提供协助,以收集与特定的计算机系统通信有关的实时业务数据。 (4)“有关内容数据截获的多边协助”,是指依据相关的国际条约和国内法,缔约国应在彼此间提供协助,以实时收集或记录与特定计算机系统通信有关的内容数据。 “协作网络”则要求各缔约国设立24小时不间断的联络点,以便能对网络犯罪作出快速反应。由这些联络点组成的“协作网络”应能促进或在国内法容许的情况下直接执行:a、技术建议;b、“已存储计算机数据的快速保存”和“已保存业务数据的快速披露”;c、证据的收集、法律信息的提供和嫌疑人的定位。 公约的最后一章是“最后条款”,涉及公约的签署、生效、加人、地区适用、公约的效力、声明、联邦条款、保留、保留的法律地位和撤回、修正、争端的解决、缔约国磋商、谴责和通告等事项。在此章中,公约采取了较为灵活的方式,规定了多项保留,允许公约仅在一国的某一地区适用,且指明本公约旨在补充现有的相关条约,并不影响缔约国其他的权利、限制性规则、义务和责任。 四、《关于网络犯罪的公约》的意义和影响 曾几何时,虚拟空间还是一片荒野,没有统一的法律和制度,只有一种游戏规则—弱肉强食。黑客如同美国早期的西部牛仔可在网络上任意驰骋,而犯罪分子在作案之后大多可以逍遥法外。如今,这种景象即将不复存在了。正如一位西方著名专栏作家在公约通过后所说的那样,“网络淘金的时代结束了”。 这就是欧洲委员会《网络犯罪公约》将产生的效果。作为世界上第一部打击计算机犯罪和与计算机有关犯罪的公约,公约在国际刑事立法的许多方面开创了先例。 首先,从实体法方面来看,公约对与网络犯罪相关的术语进行了明确的定义,澄清了“计算机系统”、“计算机数据”、“服务提供商”和“业务数据”等相关概念,为各国立法提供了重要的参考依据。不仅如此,由于欧洲委员会成员国和参与起草公约的非欧洲委员会成员国在网络犯罪的个罪方面达成了一致,使得世界主要IT大国的国内实体法在此方面获得了融合(harmonization)的机会,这将极大地增强国际社会应付网络犯罪的能力。 其次,从程序法方面来看,公约将传统的强制手段如搜查、扣押引入了网络犯罪的侦查程序,又将一些传统的技术手段如实时收集传输数据赋予刑事侦查色彩,这在打击网络犯罪方面是一种很好的选择。同时,公约还将其规定的程序和措施的适用范围扩展到与计算机、计算机系统或计算机数据相关的一切犯罪,包括与任何犯罪相关的电子证据的收集。白这是一场史无前例的扩张,其预示着刑事法,包括刑事实体法和刑事程序法、国际刑事法和国内刑事法,正面临着一场数字化革命。 再次,从国际合作方面来看,公约创造了融合以往有关国际合作条约的有利局面,即不排斥原有条约,而是对其起一种补充作用。这使公约具备了难得的兼容性。而且,公约在合作的方法上有所创新,如多边协助在紧急情况下可采用快速通信方式进行,包括传真和电子邮件。更重要的是,公约创建了一个全天候的“协作网络”,可以在缔约国间进行24小时不间断地情报交流及相关协助。这对在网络全球化的环境下打击犯罪具有重大意义。 综上,可以说,通过从实体法、程序法和国际合作方面对网络犯罪的系统规定,公约构建了一套打击网络犯罪的最低区域性国际标准。这套标准不仅体现在公约各章的规定之中,还将渗透到缔约国的国家刑事政策里。 然而,公约也不可避免地存在一些缺陷,如在强化版权的国际刑事保护时,忽略了不同发展状况国家间的差异,有可能剥夺发展中国家合理发展的机会。公约不可能解决所有网络犯罪的国际合作问题,因此在强制措施方面给缔约国留下了许多余地,有待将来的进一步发展。但这些缺陷毕竟掩盖不住公约所取得的成就—其在国际刑法控制网络犯罪的方面作出了先驱性的贡献并使国际社会看到了有效预防和惩治网络犯罪的希望。这也许就是首批签署公约的30个国家未作任何保留的原因吧。 (责任编辑:余敏友) |
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【注释】 *武汉大学法学院博士研究生。 [1]欧洲委员会网络犯罪大会于2001年11月22日正式召开,26个与会的欧洲委员会成员国签署了公约。加拿大、日本、南非、美国,作为四个参与帮助公约草案起草的国家,也参加了大会并在协议书上签了字。根据公约规定,其他非欧洲委员会成员国可在其后受委员会邀请签署该公约。该公约将在5个国家其中至少包括三个欧洲委员会成员国批准后立即生效。 [2]See Summary of Convention on Cybercrime (ETS no. 185 ). [3]大洋网新闻页:《网络经济引发新的危机隐患》,2000年8月15日21时3分,http: //www. gzdaily.com/gb/content/2000—08/15/content—5872.htrn 2001年12月15日访问。 [4]各主要国家20世纪90年代有关网络犯罪专门立法概况:美国,1996年《通讯庄重法》( Communication Decency Act,CDA)、《家庭在线隐私法》(Family Online Privacy)、《儿童在线保护法》(Child Online Protection Act , COPA);德国,1997年《信息与通讯服务保护法》(Act on Information and Communication Services),并根据发展信息和通讯服务的需要对《刑法》法典、《传播危害青少年文字法》、《著作权法》和《报价法》作了必要的修改和补充;英国,早在1996年以前,就有《禁止滥用电脑法》、《黄色出版物法》、《青少年保护法》、《录像制品法》,以惩处利用计算机和互联网络进行犯罪的行为。 [5]联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于预防和控制与计算机相关犯罪手册》(International review of criminal policy—United Nations Manual on the prevention and control of computer—related crime)是其取得的主要成果。 [6]RECOMMENDATION No. R(89)9 OF THE COMMITTEE OF MINISTERS TO MEMBERSTATES ON COMPUTER—RELATED CRIME. [7]RECOMMENDATION No. R(95)13 OF THE COMMITTEE OF MINISTERS TO MEMBER STATES CONCERNING PROBLEMS OF CRIMINAL PROCEDURAL LAW CONNECTED WITH INFOR MATION TECHNOLOGY. [8]此案文拟定增补一项附加议定书,将通过计算机网络传播种族和仇外言论的行为规定为犯罪。该议定书将于2002年1月起草。 [9]这主要是指一些相关的非政府组织(NGO)。其中较有代表性的如全球互联网自由运动(Global Internet Liberty Campaign),是由来自9个欧洲国家以及美国、日本、澳大利亚和南非的22个有关协会组成的。 [10]See Big Brother or free—for—all—how can the law strike a balance? http: //www,coe.int/T/E/Communication—and—Research/Press'Themes—Files/Cybercrime/e—bigbrother. asp $$ Top Of Page。 2002年1月21日访问。 [11]See Global Internet Liberty Campaign Member Letter 1 and Letter 2 on Council of Europe Convention on Cyber— Crime, http: //conventions. coe. int/general/EN/Cadre Liste Traites. htmo 2002年1月21日访问。 [12]See Article 18 and Paragraph 4 ,Article 19 of Convention on Cybercrime [13]See Paragraph 9,Preamble of Convention on Cybercrime. [14]关于计算机纯正犯罪和不纯正犯罪的概念,请参见:赵廷光、朱华池、皮勇:《计算机犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社2000年版,第40—42页。 [15]See Article 1,Convention on Cybercrime. [16]本类犯罪所涉及的约文部分包括《关于网络犯罪的公约》第2—6条。 [17]本类犯罪所涉及的约文部分包括《关于网络犯罪的公约》第7,8条 [18]本类犯罪所涉及的约文为《关于网络犯罪的公约》第9条。 [19]本类犯罪所涉及的约文为《关于网络犯罪的公约》第10条。 [20]其中WIPO版权条约与WIPO表演和唱片条约尚未生效。 [21]这里有两个例外,即针对本公约第20,21条的规定,“传输数据的实时收集”和“内容数据的截获”仅适用于国内法规定的一系列严重的犯罪。 [22]“用户信息”是指任何包含在计算机数据或任何形式的数据中,由服务提供商掌握的,与使用其服务的用户有关的,除业务数据和内容数据以外的信息。它主要用于确认:a、使用的通信服务的类型,采用的技术条款和服务期限;b、基于服务协议或安排而得到的用户的身份、通信地址或居住地址、电话及其它联系方式、帐单和支付信息;c、基于服务协议或安排而得到的在通信设备安装地的其它任何信息。 [23]管辖权只有一条,即第22条。 [24]具体规定请参阅公约第23—28条。 [25]具体规定请参阅公约第29—35条。 [26]公约此处的潜在含义就是电子证据可以在法庭上被采用。这会对没有如此规定的国家的国内法造成冲击。 [27]参见LTNE.SCO信息社会部主任Philippe Queau 2001年3月在欧洲委员会咨询议会听证会上的发言。 |
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