夏蔚，范智欣：网络证据的证据能力认证规则研究（二）
（一）拟制真实性规则
拟制真实性，又称为自认真实性，是指一方提出网络证据后，另一方当事人承认其证据真实性，或不明确肯定或否定该网络证据真实性的，视为其承认该证据的真实性。该规则是审查网络证据内容真实性首先适用的规则。拟制真实性与客观真实性之间存在一定差别，真正真实性是证据内容真实性的最高标准，而拟制真实性是法律上的某种拟制。这种拟制有可能与客观真实有差异甚至完全相反，但基于特定的原因，法律仍然将其拟制为真实。对于网络证据而言，由于其内容真实性的审查要复杂于传统证据，从“诉讼结果对诉讼当事人直接影响、诉讼当事人必然会在诉讼中想方设法维护自己利益”这一常理出发，一方当事人对另一方当事人提出的网络证据的真实性表示承认的，在这种承认有可能对其产生不利的影响的前提下该当事人仍然承认其真实性，因此，法院可以通过双方当事人对该证据内容真实性的合意和一方当事人放弃其对该证据内容真实性的责难权而认可该证据内容的真实性。从另一角度来看，由于一方当事人放弃对该证据内容真实性的责难，也就是双方对该证据内容的真实性没有争议，那么法院也没有对证据内容真实性争议作出裁判的必要和前提，这种情形下，该证据内容被认为是真实的也并无不妥。因此，在当事人明确承认对方提出的网络证据内容真实性的情形下，人民法院应当将该证据视为具备证据真实性。
由此问题引申出的是，对于双方对内容真实性无争议的网络证据的这种合意，人民法院是否应当受其拘束？即法院不得在当事人无争议的基础上，对证据真实性作出相反的认定？特别是，双方当事人有可能通过伪造证据的方式进行虚假诉讼的情形下，人民法院是否仍然需要受到这一规则的约束。对此，笔者认为我国目前的诉讼实践中，特别是民事诉讼中存在虚假诉讼的现象，而刑事诉讼中也的确有可能存在着个别人员因各种原因而顶包替罪的情形，但是，这两种情形均超越了拟制真实性规则的前提——当事人会在诉讼中以各种方法维护其利益。对于这些情形，基于追求实质真实的立场，显然可以得出排除适用这一规则的结论。这种做法本无可争议，但在实践中这种做法又是否具备操作性？而且通过更高的实质价值追求而使这一规则屈从的做法，对整个诉讼制度、证据规则的形式效力而言，是否真的利大于弊？笔者认为，在我国目前诉讼制度、规范的形式效力仍然没有得到足够尊重和充分落实的情形下，以实现更高的实质性价值而否定特定规则的形式效力，往往会带来反效果。另一方面，对于民事诉讼中的虚假诉讼、对于刑事诉讼中顶包替罪问题，完全可以通过其它制度的完善和发展来解决，如民事诉讼中第三人撤销之诉，再审程序都可以实现预防虚假诉讼的功能。因此，在现阶段应当维持这一规则的效力，给予其较大的规则刚性，即法院应当受当事人此种证据合意的约束，在一方当事人对另一方提出网络证据后明确承认其真实性的，法院应当确认该证据具有真实性。
至于一方当事人提出证据后，另一方当事人既没有承认也没有否认的，法院应将其视为承认的规定，则是出于对维护当事人合理的诉讼利益，促进诉讼发展的角度考虑。为了防止当事人在诉讼中通过不诚实诉讼行为有所获益，如明明证据是真实的，但对方当事人为实现拖延诉讼的目的而对该证据的真实性没有作出明确的表示，假若对此种情形法院仍然不认定证据的真实性，则会使不诚实的当事人通过其错误行为获益同时也损害另一方当事人的诉讼利益。为避免这种情形的发生，有必要将另一方当事人对证据真实性没有发表意见的情形，也视为其确认证据的真实性。
（二）推定真实性规则
推定真实性规则是在无法适用拟制真实性规则的情形下使用的认定规则。简言之，一方当事人对另一方当事人提出的网络证据的真实性明确提出异议，但该网络证据由于具备法律所规定的条件或形式而直接推定其真实性时，法院可以直接认定该证据的真实性。
推定真实性规则的适用前提有两个：一是无法适用拟制真实性规则，二是证据存在着法律规定的情形。对于法律规定的情形，根据目前的实践和部分学者的总结，有以下两种情形：
第一，计算机系统在关键时刻处于正常状态的，推定该网络证据具有真实性。这一规则是指，在关键时刻，只要形成或储存该网络证据的计算机系统处于正常工作状态，或即使其异常但不影响形成和储存该网络证据的完整性的，推定该网络证据具有真实性。网络证据有两种，其一是本源性网络证据，如互联网服务接入记录、IP地址记录等，这些证据是由计算机系统自动生成而不是由主体人工输入，而且这些证据往往也自动再现为能为人所感知的形式，如日志文档等。其二，输入性网络证据，如：电子邮件、电子公告板、网络链接点击、网上聊天、微博博文等，这些证据都需要由主体通过在终端输入并上传至服务器，然后再在其它终端以多媒或其它形式显现而为其它主体所感知。对于第一种网络证据，由于其生成、储存、再现这一全过程完全由计算机系统自动完成，那么只要在这一过程的关键时候，计算机系统是正常的或虽然有异常但没有影响这一过程某一具体动作或指令的实现，那么该网络证据的真实性是无容致疑的。因此，计算机技术通过数学运算和逻辑控制的方式实现其运作，其数据产生、储存、再现过程的自动化程度高、可靠性也较高，因此无论是本源以二进制代码形式存在的网络证据还是转化为其它可为主体感知的网络证据，其产生、储存、再现的全过程均有极高的可靠性作保障，故应当推定这些证据具有真实性。而对于输入性的网络证据，由于其形成是特定主体的行为，而通常这些行为是主体为实现一定主观目的而进行的。那么这些行为本身与主体的真实意思之间可能会存在误差，即意思表示的错误行为，在网络证据的场合可表现为：将原本发送给A的电子邮件，因填写收件人错误而误发送给B；本想点击门户网站中某一国内时事新闻，而错误点击某一广告；原希望发出褒扬博文的评论，但因为一时大意而输入错别字或送出错误的表情符号等等情形。对于这些情形，虽然形成的网络证据与主体的意思表示之间有差异，但由于该网络证据的形成、储存、再现的过程也是由计算机系统自动完成，同样具有较高的可靠性。因而，仍然可以推定这些证据的真实性。至于主体的真实意思表示与实际形成网络证据不同的这一问题，则只能通过当事人另行证明意思表示是否真实这一实体问题的处理来解决，与证据的真实性问题无关。不能以证据形成时的意思表示错误而否定证据的真实性。
对于“关键时刻”这一概念，根据有的学者的解释，“是指对电子证据的生成、传递、存储、显示等各环节具有重要意义的时候，在这些时候计算机系统的正常或不正常，会直接影响到电子证据本身的真实性和准确性。”{4}129
第二，附有电子签名或其它电子保障程序的电子文书，推定其具有真实性。从目前的技术来看，电子签名或其它安全程序有数字证书如U盾、口令如动态口令、生物特征识别如指纹、植入式电子芯片等。然而，随着技术的不断发展，电子签名和安全程序方面的措施还会不断推陈出新。上述这些发展和进步，使得电子文书或记载电子行为的文档能够实现确定行为主体的目的，即如传统文书中的对文书进行签章一样，能够让其它主体能够识别和信赖电子文书的内容。根据《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》的规定，电子签名和安全程序具有表明签名人或安全程序适用人承认、证明或核准了所签署或附加了安全程序的文件内容。可见，只要是附有电子签名或其它安全程序，而电子签名人或其它安全程序使用人并不否认电子签名的真实性和其附加的安全程序的真实性，则应当推定该电子文书为真实。
此外，有学者认为推定真实规则还应当包括：由适格证人通过具结方式证明其为真的网络证据，推定其为真实；由适格专家鉴定未遭修改的网络证据，推定其为真实这两类。笔者认为，通过证人具结的方式来证明，一方面证人具结这种方式适用于社会诚信度较高的司法体制之内，另一方面还要求证人在诉讼中具有较强的作用，即证人证言对诉讼结果的确能够产生影响。但是我国目前在司法实践中，一般对证人证言不太重视，即证人证言对诉讼的影响极为有限。而产生这种现象的根本原因在于我国当前社会整体诚信度不高，导致实践中不容易相信证人。因此，以证人具结的方式来推定网络证据的真实性，并不符合我国的司法实践现状，不宜采用这一规则。至于通过专家鉴定来确定网络证据的真实性，本身并不是法律上的推定，而应当是通过鉴定来确定证据的真实性，笔者将其表述为下文的鉴定真实规则。
（三）鉴定真实规则
网络证据真实性的鉴定真实规则是指，双方当事人对网络证据真实性发生争议，而人民法院无法通过推定真实规则确定网络证据真实性时，鉴定人鉴定网络证据是真实时，人民法院应当认定其真实性。鉴定是由具有专门知识的人员即鉴定人，对诉讼中涉及专门知识的问题，以其专业知识作出解答和判断的一种行为。鉴定人是法官专门知识的补充者，在法官缺乏专门知识时，提供协助。在大陆法系的证据理论当中，鉴定只是其中一种证据方法，对于鉴定结论是否采纳仍然由法院依自由心证为之。简言之，法院仍然有权决定是否采纳鉴定结论。这一传统观点，在网络证据真实性审查判断这一问题上是否仍然适用，即对法官是否受网络证据真实性鉴定意见的拘束？笔者认为，大陆法系这一认识，在传统证据领域当中是可以成立的，但是在现在高科技证据方面，仍然适用这一规则将不利于网络证据真实性的认定。现代社会的发展呈现着专业分工越来越明细的趋势，不同专业之间的专业槽日益明显。网络科技作为其中一种专业性较强、科学技术含量较高的技术专业，其涉及的专门知识，对于一般人而言难以理解，更难以掌握；另一方面，网络科技还表现出知识发展、知识换代较快的特征。即使是行业内的人士，对于新兴的技术也不能全面掌握。网络证据作为这一专业知识程度要求较高领域内的产物，对其真实性的鉴定必然需要有大量和专业的知识作支撑。作为专司审判的法院和法官，要在短时间内熟练掌握并运用网络科技方面的专业知识，有如天方夜谈。因此，由鉴定人对网络证据给出的真实或不真实的鉴定意见，对于法院而言实无从评价，只能遵循其鉴定意见来作出判断。因此，当鉴定人给出网络证据为真实的鉴定结论或盖然性较高的意见时，人民法院应当以鉴定结论或鉴定意见为基础，认定网络证据的真实性。
当然，对网络证据鉴定结论或鉴定意见的本身的真实性问题也是值得讨论的问题，但是这一问题并不是网络证据真实性的问题，而是鉴定结论或鉴定意见真实性的问题。只要鉴定结论的真实性、鉴定过程的合法性和科学性、鉴定主体的适格性等情形符合法定情形，无法推翻鉴定结论或鉴定意见真实性时，其结论或意见的具体内容应当对法院具有拘束力，是法院对网络证据真实性认定的基础。
对网络证据真实性的审查除了应当遵循上述三个规则外，还是否允许法院根据其它证据审查的经验对网络证据的真实性进行审查呢？如五部门《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》二十九条第一款规定，对网络证据还要审查其存储介质与打印件是否一并提交，网络证据有无载明其形成的时间、地点、对象、制作人等，网络证据内容有无剪裁、拼凑等伪造、变造情形等等方面。笔者认为，对网络证据的真实性而言，由于其高科技性等特性，人民法院事实上是不能单凭其审判经验和日常的生活经验对网络证据的真实性进行判断的。正因如此，前条规定的第二款就明确规定了“对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。”这一规定就表明，对于网络证据真实性的最终判断依据应当是鉴定结果。故本文上述三项规定已经从不同的层面和次序上对网络证据真实性审查规则作出了规定，因此，除却上述三规则外，不应当再设立其它关于网络证据真实性认证的规则。
本文转自北大法宝：(www.pkulaw.cn)
