冯术杰：论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态 (二）
第二篇
(二)司法实践
在司法实践中，商标权人能够证明网络服务提供者明知网络用户的商标侵权行为的案件毕竟为少数，多数案件中，法院只能根据相关情形来推定网络服务提供者的知晓状态，而对于这种“推定的知道”经常以“应当知道”来表述，从而形成了将故意(知道-应知)的认定和论证滑向了注意义务和过失的现象。在衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司公司、杜某侵害商标权纠纷案[28]中，原告七次向作为网络销售平台的淘宝公司投诉杜某的网店售假，而淘宝也多次删除或屏蔽杜某的侵权产品信息，但却没有采取进一步措施制止或预防该网店继续发布假货信息。法院认为，在同一网店重复侵权的情形下，淘宝公司有条件、有能力针对特定侵权人采取预防措施，但淘宝公司依然为其提供网络服务，这是对其继续实施侵权行为的放任、纵容，属于故意为杜某销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权。实际上，本案中淘宝公司的过错形式是过失而不是故意，因为淘宝公司的过错核心在于其未对重复侵权者采取预防措施，这是对特定注意义务的违反；网络服务提供者间接商标侵权责任的过错要求的是其对具体侵权信息的知晓[29]，而重复侵权者再度发布侵权信息的可能性较大仅是一种一般性的认知，在未采取特定预防措施的情况下，淘宝对于具体侵权信息客观上是不知道的，而这正是过失。
做法，已经使得将故意滑向过失的做法成为网络商标侵权领域过错认定实践的常态。正如有研究者指出的，法院在此类案件中需要确定网络服务提供者是否应当知道侵权行为而未采取必要措施。而是否应当知道的判断，并非单纯的事实认定，其前提是界定电子商务交易平台应当承担的知识产权审查义务。在界定了审查义务后，如果认定电子商务交易平台违反了其应当承担的义务，就应当认定其有过错[30]。在这方面，典型的案件就是“大众搬场诉百度”网络商标侵权案[31]。该案中，两被告通过购买百度公司的竞价排名服务以实现使用原告的商标作为搜索关键词：的广告推广目的。法院认为，与搜索引擎通常采用的自然排名相比，“竞价排名”服务不仅需要收取费用，还要求用户在注册时必须提交选定的关键词：，因此，百度网站有义务也有条件审查用户使用该关键词：的合法性，在用户提交的关键词：明显存在侵犯他人权利的可能性时，百度网站应当进一步审查用户的相关资质，例如要求用户提交营业执照等证明文件，否则就是未尽到合理注意义务，从而主观上存在过错，应与网络用户共同承担商标侵权责任。可见，尽管法院适用的是《民法通则》关于帮助侵权的规则，但却是明确的将过失作为了网络服务提供者帮助侵权责任的过错形态，而对于过失何以作为帮助侵权责任的过错形态则未予说明，对于注意义务的范围和程度也语焉不详。实际上，法院在这里适用的美国法上替代责任(vicarious liability)的法理：百度公司从网络用户的侵权行为中直接获利同时有能力和权利对其行为予以监控，因此应当承担责任。
综上，司法实践表明，尽管商标法和侵权责任法仅将故意或知道作为网络服务提供者间接侵权责任的过错形态[32]，但实际中和理论上都认为并且已经接受过失作为第二种过错形态，而且这种过失在司法实践中的适用频率要远高于故意。
三、侵权责任法上的过错要件——“知道”
(一)侵权责任法第36条中的“知道”的解释
《侵权责任法》36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。关于该款的争论主要集中在“知道”的解释：它仅指“明知(知道)”还是也包括“应知”?“应知”是指推定的知道还是指过失。与知识产权司法界的观点相反[33]，目前民法学界的多数观点认为《侵权责任法》36条中的“知道”不包括“应知”，即不包括因违反注意义务而不知的过失。[34]法律解释学的多种论证也支持这一观点。首先，从文意解释来看，知道是一种实际知晓的事实状态，过失实际上是不知道。如果把“知道”解释为包括“过失”，就是把“知道”解释为包括“不知道”，这在逻辑上也是不通的。知道的事实需要用证据来证明：如果有关证据能够确定无疑地证明网络服务提供者实际知道网络用户利用其网络服务侵害他人权利[35]，该情形就属于“明知(actual knowledge)”；如果不能证明“明知”，但当事人的举证达到了民事诉讼中所适用的高度盖然性证明标准，那就属于前面所说的“推定的知道”或“很可能知道”(constructive knowledge)的情形。因此，这里的“知道”包括实际知道和推定的知道或很可能知道两种情形，后者是前者在证据法上的一种衍生类型。[36]其次，从立法资料的角度来看，《侵权责任法》草案第一稿和第二稿均使用“明知”，第三稿改为“知道”，第四稿改为“知道或应当知道”，而最终改为“知道”。这似乎表明，要么“知道”应当广于“明知”而不包括“应当知道”，要么是立法者故意回避“明知”和“应知”的选择问题而采用“知道”，从而为法律的解释留下了空间。再次，从上下文解释的角度来看，《侵权责任法》6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，而过错包括故意和过失，该法第36条“知道”的用语表明其过错类型仅限于故意。再有，对于网络服务提供商责任本来就适用帮助侵权规则的历史渊源却表明，网络服务提供者和网络用户之间的关系仅是帮助者和直接侵权者关系中的一种类型而已，应适用同样的法理。如果一般帮助侵权规则采用故意作为过错形态，那么为什么能够对网络服务提供者这类主体适用过失的过错形态？这需要在理论上被证成，并在立法上被单独规定。
但也有人认为这里的“知道”包括“明知”和“应知”，网络服务提供者在故意和过失的过错形态下都要承担责任[37]。在“应知”的情况下，网络服务服务提供者承担一定的注意义务，采取措施来预防和阻止侵权行为的发生，这样才有利于保护民事权益[38]，而且适当的注意义务并不会加重其负担[39]。司法实践经验表明，就网络用户侵害他人权益的行为，如果一概免除网络服务提供者的注意义务，则有失公平。比如，在网络人身权侵权领域，无论是最高人民法院的司法解释还是处理侵权纠纷的司法判决都认定：网络服务提供者就网络用户的侵权行为应根据具体情形承担一定范围和程度上的注意义务[40]。
(二)网络人身权侵权领域的实践
2014发布的《网络人身权司法解释》没有从法理的角度对《侵权责任法》36条第3款中的“知道”做出解释，而是直接对这一过错要件的认定标准给出了规则。该解释第9条规定了法院在认定网络服务提供者是否“知道”时应当综合考虑的若干因素。尽管《网络人身权司法解释》的制定重点参考了《信息网络传播权司法解释》，但可以看到，在网络服务提供者的主观过错形态的规定上，前者的规定已经与信息网络传播权领域的规定明显不同。这主要体现在：一方面，前者没有使用“明知”和“应知”来解释《侵权责任法》36条第3款中的“知道”；另一方面，前者没有把“网络用户的侵权行为是否明显”作为认定网络服务提供商是否“知道”的必要条件。该司法解释的主要起草者就该文件的解释和适用所给的权威解读也明确表明，促进网络服务提供者履行注意义务是过错认定标准宽严的决定因素[41]。在不能认定网络服务提供者对其明知或“很可能知道”的情形下，依据相关因素来确定网络服务提供者的注意义务存在、范围和程度就成为关键。比如，被侵害的人身权益的类型这一因素。首先，由于人身权与知识产权的性质不同，前者处于更高的权利位阶，也因此应受到更高程度的保护，网络服务提供者也因此应承担比在知识产权领域更高的注意义务。《网络人身权司法解释》即体现了对人身权益极端重要性的高度重视：“在各项民事权益中，人身权益是最重要的民事权益之一，它涉及自然人、法人的尊严、名誉等基本人格利益，严重的甚至涉及到生命权。利用信息网络侵害人身权益的案件对当事人影响巨大，其损害后果的深度、广度和速度，都与传统侵权手段不可同日而语。”[42]
最高人民法院在发布《网络人身权司法解释》的同时，还公布了该领域的八个典型案件，其中多个案件涉及网络服务提供者的过错认定。但是，即便在这些典型案件中，法院对对于网络服务提供者注意义务的认定依据和标准也与一般侵权法上的理论和实践相去甚远，值得商榷。在蔡继明与百度公司侵害名誉权、肖像权、姓名权、隐私权纠纷案[43]和闫某与北京新浪互联信息服务有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵犯名誉权、隐私权纠纷案[44]中，要解决的核心问题都是，作为个人博客或网络贴吧的网络服务提供者，百度和新浪是否应就网络用户对他人的名誉权侵权行为承担连带责任。尽管由于两案发生在《侵权责任法》生效前因而法院没有将该法36条作为裁判依据引用，但两案实际上都适用了该条中的三个规则。法院在两案中均认为审理的焦点之一是，被告是否存在“知道网络用户利用其网络服务侵害原告民事权益且未尽到法定注意义务的过错”。这里对于“过错”的内容表述是很独特的，因为，《侵权责任法》36条第3款中的过错要件仅是“知道”，而这里还将“未尽到法定注意义务”作为另一个要件。其实应该用“或”替代“且”，即要认定被告是否既无故意也无过失。法院在说明被告面对海量信息而又无逐一审查的义务和可能性的情况下，认为不能推定被告知道侵权信息；而原告又没有证明被告对涉案侵权行为明知，因此法院认定被告不存在“知道”的过错形式。
随后，法院分析了新浪公司和百度公司在日常运营过程中是否尽到了法定注意义务。而对于法定注意义务的存在、范围和程度，法院都援引了《互联网电子公告服务管理规定》10条[45]，认为网络服务商仅需对其电子公告平台上发布的涉嫌侵害私人权益的侵权信息承担“事前提示”及“事后监管”的义务，提供权利人方便投诉的渠道并保证该投诉渠道的有效性。法院认定，百度公司尽到了法定注意义务；[46]新浪公司未能证明尽到了上述法定义务，应承担相应不利的法律后果。法院进而判决新浪公司承担侵权责任。这里存在三个主要问题：其一，作为过失认定依据的注意义务不应仅限于法定注意义务，还应包括法院根据案件具体情形确定的注意义务，除非法定注意义务条款明确表明其是针对某些情形或某类法律关系中的全部注意义务[47]。因此，即便本案审理时还不存在《互联网电子公告服务管理规定》这样的文件，法院也不能认为被告没有注意义务；该规定所不能涵盖的非电子公告服务提供者也不应因为没有具体规定而被一概免除注意义务；同时，即便百度公司履行了前述所谓法定注意义务，也仍要根据案件情形分析其是否存在其他注意义务。其二，《互联网电子公告服务管理规定》要求电子公告服务提供者采取的事前提示和事后监督措施，并不能作为民法上“过失”的认定依据。
过失，是指因主体的疏忽没有注意到其本应注意到的违法行为而导致损害发生的过错，注意义务就体现在其应采取的能使其注意到违法行为的有关措施，而前述事前提示行为与与过失意义上的这种注意义务功能不符。至于事后监督措施，则属于侵权责任法第36条第2款适用范围内的条件，与第36条第3款的过错认定没有关系。其三，前述所谓注意义务的违反也与损害的发生及后果不具有侵权责任法意义上的因果关系。民法上的过失应是针对具体某一侵权行为而言的，而不是一般性的或广泛性的侵权风险，其与损害的发生也应当有紧密的和直接的因果关系。就好比，如果法律要求旅馆经营者要告知入住者不能从事违法活动，那么某个没有做告知的酒店不会因此而对入住者侵害他人权益的行为承担责任。
可见，尽管网络人身权司法解释参考网络著作权司法解释制定了网络服务提供者间接侵权责任过错认定的新规则，但司法实践对于过失的认定仍基本停留在之前民法学界对《侵权责任法》36条第3款中“知道”的解释论中，即原则上认为该知道不包含过失的过错形态。司法实践的新近发展又表明，法院并没有将网络服务提供者的注意义务排除在过错认定之外，只是对于注意义务的存在、范围及程度的认定上仍在探索之中。在网络人身权司法解释生效后，法院对网络服务提供者的注意义务或应知的认定开始发生变化。比如，在何某等与北京百度网讯科技有限公司名誉权案纠纷案中[48]，一审法院仍沿用以前的思路认为百度履行了事前提示和事后通知删除义务，因此没有过错；二审法院则更清楚地指出，百度对于百度贴吧提供的是网络存储空间服务，不对网络用户发布的信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理，侵权帖子的被浏览量和影响力并不很大，因此没有注意义务。但未分析网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小。实际上，百度公司对于某些贴吧是有推荐的，也有针对性广告投放并从中直接获利，因而并非单纯的信息存储服务提供商。在某些案件中，法院需要分析百度对于涉案的具体贴吧是否承担注意义务。在时间更近的案件中，法院进一步强化了根据网络服务提供者的注意义务来认定其过错的做法，对于网络服务提供者的注意义务程度也有了更符合司法解释的认识，尽管规则解释层面的论证仍有待细化。比如，在曾某和曾某诉北京古城堡图书有限公司名誉权纠纷案[49]中，网络用户在被告经营的旧书网络交易平台上拍卖两原告的父亲在“文革”中的政治材料和自杀照片，两原告认为该交易平台经营者应承担侵犯名誉权的法律责任。法院认为，尽管网络服务提供者不应对海量信息承担实质性的审查义务，但对于明显涉及违法、违禁、违背公序良俗的内容和侵犯个人隐私权的物品负有审查义务。被告的商品审核规则中明确规定：涉及解放后数次政治运动内容的图书资料禁止销售，法院据此认为，被告没有履行审核义务导致涉案资料上传销售，因此违反注意义务，应承担侵权责任。
【注释】[1]参见2002年颁布的《商标法实施条例》第50条第2项，2013年修正后的《商标法》第57条第6项，2014年修正后的《商标法实施条例》第75条。
[2]参见最高人民法院2000年颁布并于2003年和2006年两次修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和2012年替代和废止该司法解释的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条(简称《信息网络传播权司法解释》)，国务院2006年颁布、2013年修正的《信息网络传播权保护条例》第22、23条。
[3]参见《信息网络传播权司法解释》第9-12条。
[4]参见王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第25-27页。
[5]参见《信息网络传播权司法解释》第4条关于网络服务提供者与网络用户分工合作构成侵犯信息网络转播权的规定。
[6]参见王利明：《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2011年版，第338-339页。
[7]最高人民法院副院长奚晓明在第三次全国法院知识产权审判工作座谈会上提出，深入研究和探索网络交易平台等网络环境下知识产权侵权问题，既要在类似情况下参考借鉴网络著作权司法解释的有关原则和精神处理该类纠纷，又要注意其差别，研究和总结其侵权判断规则的特殊性，不简单参照使用网络著作权司法解释的有关规则。
[8]帮助侵权仅在帮助提供者与被帮助者之间存在意思联络的情况下才成立，即帮助者主观上对于被帮助者的侵权行为应当是知道的状态。参见程啸：《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》，载《法学家》2003年第4期。
[9]参见《信息网络传播权保护条例》第22、23条。
[10]参见《信息网络传播权司法解释》第7、8条。
[11]参见陈锦川：《网络服务提供者过错认定的研究》，载《知识产权》2011年第2期。
[12]该款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
[13]参见吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。胡晶晶：《论“知道规则”之“应知”——以故意/过失区分为视角》，载《云南大学学报》(法学版)2013第6期。
[14]参见前引[11]，陈锦川文；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第177页。
[15]《美国数字千年版权法》即在该意义上认定网络服务提供者对于侵权事实是否“应知(很可能知道)”。如，该法第512节(c)项关于信息存储系统或网络服务(information residing systems or networs at direction of user)提供者和(d)项关于信息定位工具(information location tools)服务提供者的免责条件中规定，服务提供商既不明知侵权行为的存在，也不知道那些表明侵权行为很明显(apparent)的事实或情形(facts or circumstances)。
[16]参见张明楷：《刑法分则解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第53页。
[17]亓蕾：《著作权侵权中审查注意义务的司法认定——以民法上的注意义务为基石》，载《山东科技大学学报》(社会科学版)2009年第4期。
[18]比如，在广东中凯文化发展有限公司与广州数联软件技术有限公司、上海卡芙广告有限公司著作权纠纷案((2008)沪高民三(知)终字第7号民事判决书)中，作为一个专业提供P2P软件的网站，被告宣称其是中国绝对领先的免费电影、音乐、动漫等多媒体分享平台，千万好友分享无限量影音资源；其“影视交互区”内，被告设置了电影交流区、电视剧交流区等栏目，其中电影交流区按电影的类型又细分为动作片、科幻片等子栏目，涉案电影作品就来源于电影交流区的动作片一栏资源列表中。在这种情形下，被告就应当具备对网络用户上传或分享的作品进行一定审核，未采取适当的侵权预防措施就违反了注意义务，存在过失。在华纳唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司案(北京市高级人民法院(2004)高民终字第1303号民事判决书)中，法院认为，世纪悦博公司在其所提供的链接服务的情况下，完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别。同时，世纪悦博公司作为专业性音乐网站，其提供服务亦具有明显的商业目的，理应负有对所提供服务的合法性的注意义务。
[19]比如，这导致了信息网络传播权领域的“过失”与一般著作权法和一般侵权法领域的“过失”不再是同一个概念。
[20]参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，载《法律科学》2010年第4期。
[21]从这个角度看，《信息网络传播权司法解释》第8条第3款仅仅是对第9条关于“网络用户侵权行为明显”这一条件的反面规定，而不构成对于后者的免责例外规定。因为第9条的规定表明，侵权行为不明显的情况下网络服务提供者就不存在过错。
[22]2002年修订后的《商标法实施条例》第50条第2项。
[23]《民法通则》第130条。
[24]参见杜颖：《网络交易平台商标间接侵权责任探讨》，载《科技与法律》2013年第6期。
[25]该条例第75条规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第57条第6项规定的提供便利条件。
[26]法院在审判实践中对于网络服务商利益、商标权人利益和公众利益的平衡政策和根据一般法与特别法关系的区分方法，特别法一般是针对特定的主体、事项、时间或地域范围而对一般法做出不同规定。因此，就网络服务提供者的商标侵权责任而言，相对于侵权责任法第36条，商标法的规定属于针对商标权这一特定民事权利(特定事项)作出的规定。王竹：《论实质意义上侵权法的确定与立法展望》，载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期。也有学者主张适用《侵权责任法》第36条，参见张今、郭思伦：《商标间接侵权责任中电子商务平台商的过错认定》，载《电子知识产权》2013年第9期。
[27]故意包括直接故意和间接故意，即知道侵权行为却希望或放任其发生或存在。由于提供便利的帮助侵权者对于侵害的发生本身并不需要有直接利益，而仅通过提供便利而获利。因此，放任的状态即可。不需区分直接故意或间接故意。
[28]一审见上海市浦东新区人民法院(2010)浦民三(知)初字第426号民事判决书，二审见上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民五(知)终字第40号民事判决书。
[29]参见孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第199页。
[30]石必胜：《电子商务交易平台知识产权审查义务的标准》，载《法律适用》2013年第2期。
[31](2007)沪二中民五(知)初字第147号判决书。另参见黄武双：《搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案》，载《知识产权》2008年第5期；邓宏光、易健雄：《竞价排名的关键词：何以侵害商标权———简评我国竞价排名商标侵权案》，载《电子知识产权》2008年第8期。
[32]参见胡开忠：《网络交易平台商标间接侵权责任探讨》，载《法学》2011年第2期。
[33]关于侵权责任法第36条的适用，目前尚没有有权解释。原最高人民法院副院长奚晓明在2010年4月28日的在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中指出，侵权责任法第36条第3款规定的“知道”这一主观要件，包括“明知”和“应知”两种情形，这与信息网络传播权保护条例第22条和第23条的规定精神并无本质不同。但该观点也只是从知识产权法角度的看法，并且受信息网路传播权保护制度及其现阶段司法实践影响很大。
[34]参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第159页；张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年4期；杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010年03期；李雨峰：《迷失的路——论搜索引擎服务商在商标法上的注意义务》，载《学术论坛》2009年第8期；袁雪石、陈怡：《〈侵权责任法〉第36条第3款研究》，载《电子知识产权》2012年第2期。
[35]比如，有电子邮件或聊天记录证据表明，某音乐网站的版主或编辑曾明确表示知道某个网络用户所上传的某热播新歌的音频是盗版的。
[36]参见前引[13]，胡晶晶文。
[37]参见前引[29]，孔祥俊书，第224-226页。
[38]程啸：《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第176页。
[39]参见前引[34]，王胜明书，第194-195页。
[40]杨临萍、姚辉、姜强：《〈最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，载《法律适用》2014年第12期。
[41]《网络人身权司法解释》第9条规定，人民法院依据侵权责任法第36条第3款认定网络服务提供者是否“知道”，应当综合考虑下列因素：(一)网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理；(二)网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小；(三)该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度；(四)该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量；(五)网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；(六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施；(七)与本案相关的其他因素。
[42]参见前引[40]，杨临萍、姚辉、姜强文。
[43]北京市第一中级人民法院(2011)—中民终字第5934号判决书。
[44]北京市海淀区人民法院(2011)海民初字第00987号判决书。该案中，某新浪博客博主发表涉及原告个人隐私的文章，原告先后向新浪公司和百度公司发出律师函要求采取必要措施，新浪公司在诉讼中未提交证据证明其采取了删除等必要措施，百度公司则提供证据证明采取了断开链接、删除等措施。原告起诉要求两公司提供博主的个人信息。
[45]《互联网电子公告服务管理规定》第10条规定：“电子公告服务提供者应当在电子公告服务系统的显著位置刊载经营许可证编号或者备案编号、电子公告服务规则，并提示上网用户发布信息需要承担的法律责任。”根据该条第2条第2款，该规定所称电子公告服务，是指在互联网上以电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为。
[46]百度公司在百度网站首页权利声明中公示了权利人的投诉渠道和投诉步骤，“百度知道”首页设置了“知道协议”及“百度知道投诉吧”的链接，在“百度百科”首页公示了“百科协议”、“百度百科投诉中心”、“百度百科吧”及权利声明，在“百度空间”首页设置了“百度空间协议”等，并明确提示网络用户不得发表法规禁止发表的信息及网络用户应对发布的信息负责，故百度公司已尽到了法定的事前提示和提供有效投诉渠道的事后监督义务。
[47]屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期。
[48]一审北京市海淀区人民法院(2014)海民初字第20808号民事判决书，二审北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第03452号判决书。
[49]一审海淀区人民法院(2015)海民初字第10889号判决书，二审北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第07710号判决书。
[50]吴伟光：《网络服务提供者对其用户侵权行为的责任承担——不变的看门人制度与变化的合理注意义务标准》，载《网络法律评论》2011年1期。
[51]参见前引[47]，屈茂辉文。廖焕国：《注意义务与大陆法系侵权法的嬗变——以注意义务功能为视角》，载《法学》2006年第5期。《侵权责任法》也是遵循这一法理，比如该法第37条规定的安全保障义务，第38条至40条规定的教育机构管理职责，第51条规定的拼装或改装机动车引发的交通事故责任及第九章的高度危险责任。
[52]网络服务提供者的注意义务与安全保障义务在性质上是不同的：从发生原因看，公众场所的管理者或群众性活动的组织者仅是危险的管控者而非制造者，并且它们不会从第三人的侵害行为中获利反而会受害。从保护对象来看，安全保障义务所保护的是义务人管控范围内的主体，而网络服务提供者的注意义务保护的是适用网络服务的网络用户之外的第三人。将这两种义务做同质看待的观点，参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，载《中外法学》2012年第2期。
[53]比如，《信息网络传播权司法解释》第1条即明确指出，法院依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。这里的裁量权除了涉及损害赔偿的数额斟酌，更涉及侵权行为认定中对网络服务提供者注意义务的确定。北京高院的《电子商务解答》第5条也指出，应知是指按照利益平衡原则和合理预防原则的要求，电子平台经营者在某些情况下应当注意到侵权行为存在。
[54]《信息网络传播权司法解释》第9条和第11条中所列举的多种因素其实是为了规范和引导有关注意义务的自由裁量权的行使的。这些用于认定网络服务提供者注意能力和注意责任的因素包括，网络服务提供者基于其提供的服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小而应当具备的管理信息的能力，其是否主动介入到侵权客体的选择、编辑、推荐等，其是否直接从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中获利、被侵害权利的性质(比如人身权)等。
[55]参见《信息网络传播权司法解释》第8条第2段。
[56]殷少平：《论互联网环境下著作权保护的基本理念》，载《法律适用》2009年第12期。
[57]Tiffany, Inc. v. eBay, Inc.[576F. Supp.2d 463(S. D. N. Y.208)].该案涉及到网络拍卖eBay公司就网络平台用户的商标侵权行为而应承担的责任问题。
[58]Hard Rock Café Licensing v. Concession Services【955 F.2d 1143(1992)】.该案涉及跳蚤市场对于其中的店铺的商标侵权行为所应承担的责任的问题。
[59]而“某些情况”被界定为两种情况：一是网络用户的侵权行为明显或足以使人相信侵权的可能性较大的情况(这种情况属于“很可能知道”意义上的故意，与注意义务无关)，二是网络用户与经营者合作或从侵权活动直接获利等情况。
[60]Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market, Article 15 No general obligation to monitor 1. Member States shall not impose a general obligation on providers, when providing the services covered by Articles 12，13 and 14，to monitor the information which they transmit or store, nor a general obligation actively to seek facts or circumstances indicating illegal activity.(…)
[61]TGI Paris, 3e ch.，3e sec. jgt, 13 mai 2009，L’Oreal et autres c/eBay France et autres, legalis. net.
[62]参见《信息网络传播权条例》第20，21，22条。See Directive 2000/31/E, articles 12，13，14 and United States Code, Title 17，Chapter 5，Section 512(a)(b)(c)(d).
[63]司法实践中，法院对于侵权责任构成条件和免责条件整体上是明确区分的，比如，华纳唱片有限公司诉北京世纪悦博科技有限公司案(北京市高级人民法院(2004)高民终字第1303号民事判决书)。参见前引[11]，陈锦川文。
[64]CJEU Case C-324/09，12 July 2011，L’Oréal SA, Lancme parfums et beauté & Cie, Laboratoire Garnier & Cie, L’Oréal (UK) Limited v eBay International AG, eBay Europe SARL and eBay (UK) Limited.
[65]美国法上，除了数字千年法所设置的特殊免责条款外，网络服务提供者的责任认定适用教唆和帮助侵权责任规则(contributory liability )和替代责任规则(vicarious liability)。欧盟国家则在免责条款之外适用一般侵权责任法及可以类比适用的下位法规则(比如，法国对于网站编辑者的过错认定类推适用1982年7月29日的视听传播法中的编辑者责任认定规则)。See Castets-Renard C.，Droit de l＇internet: droit franais et européen, Montchrestien, 2012，p.310-311；王迁：《〈信息网络传播权保护条例〉中“避风港”规则的效力》，载《法学》2010年第6期。
[66]参见前引[47]，屈茂辉文。
[67]王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第157页。
[68]违法性认知不是直接侵权或共同侵权责任的必要条件，但应当是帮助侵权或间接侵权责任的必要条件。比如，甲和乙共同实施对从超市盗窃财产的行为，则加害人对其行为的违法性认知并不影响对其侵权责任的认定。但如果甲给乙提供推车服务以搬运乙从超市盗窃的财产，则只有在甲对乙的行为违法性存在认知的情况下才构成帮助侵权。
[69]如果加上“即使”以做修改，其适用就会出现不合理的结果：甲网络服务提供者实际履行了注意义务，但仍难以发现侵权行为，因而没有过错；而处于同样境况下的乙网络服务提供者未履行注意义务，也无过错，因为即便履行了注意义务也不能发现侵权行为。
[70]比如，在李某诉吴某与北京微梦创科网络技术有限公司名誉权纠纷案件中，被告吴某在新浪微博发表了关于原告抄袭他人作品的言论，被法院认定侵害原告名誉权。该案中，名誉权侵权的认定取决于抄袭言论的正当性认定，而抄袭的认定技术性很强，因此，涉案侵权行为的违法性不明显，网络服务提供者的注意义务不能适用于此类行为。法院尽管没有展开论证，但正确的直接适用了侵权责任法第36条第2款而没有适用第3款。一审成都市锦江区人民法院(2014)锦江民初字第2620号判决书，二审成都市中级人民法院成民终字第2947号判决书。
[71]实际上，法院针对个案设置的注意义务同样具有一般性意义，处于同样情形下的其他网络服务提供者尽管不是被告，但也会参照判决形成的规则采取或修改其对网络用户侵权行为的预防措施。否则，下一个败诉的就是他们。
[72]参见周光权：《结果假定发生与过失犯——履行注意义务损害仍可能发生时的归责》，载《法学研究》2005年第2期。
[73]参见前引[51]，廖焕国文。
[74]参见李永军：《论连带责任的性质》，载《中国政法大学学报》2011年第2期；杨立新：《论不真正连带责任类型体系及其规则》，载《当代法学》2012年第3期。
[75]参见徐伟：《网络服务提供者连带责任性质之质疑》，载《法学》2012年第5期。
[76]相反的意见，参见张凌寒：《网络服务提供者连带责任的反思与重构》，载《河北法学》2014年第6期。
[77]网络服务提供者间接侵权责任的这一过错认定标准与一般侵权法理论中的帮助侵权制度并没有本质差别。另参见王迁：《论版权“间接侵权”及其规则的法定化》，载《法学》2005年第12期。
[78]尽管被侵害的民事权益的性质将影响到网络服务提供者注意义务的范围和程度的确定。比如，网络服务提供者对于名誉权、隐私权等人格权，负有高度关注义务，如同海滨浴场瞭望台里的救生员；对于普通的商标权、著作权、邻接权等负有一般的关注义务；对与大众日常用品或服务领域驰名或知名商标负有较高的关注义务。
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