【摘要】 【裁判要旨】由于电信技术升级，移动公司已能够对不同用户的访问范围进行控制，以便于对同一用户不同的访问范围进行流量区别并计费。这种单方控制行为，使手机用户不能再继续享受原先订购的套餐业务，即原先双方订立的合同无法继续履行。移动公司这种自行变更或限制服务方式与服务范围的行为，本质上应属违约。违约方可根据情况履行再交涉义务，若用户仍坚持要求履行原先的套餐业务，人民法院可不予支持。
□案号一审；（2013）淮商初字第0372号
【全文】 【法宝引证码】CLI.A.1201727
【案情】
原告：左康宝。
被告：中国移动通信集团公司江苏有限公司淮安分公司（以下简称移动公司）。
2003年至2005年，被告移动公司曾推出一项CMWAP20元封顶的电信手机卡套餐业务，当时在《扬子晚报》上宣传，该套餐“对使用WAP业务（百宝箱）产生的GPRS通信费月收费上限为20元，不限量使用”。自2005年10月5日起，原告左康宝便申请开通了该套餐业务。随着网络技术和终端技术的发展，手机无法正常访问互联网的屏障不复存在，江苏移动公司遂于2011年下半年将CMWAP和CMNET接入点进行了融合，原告左康宝所购之套餐业务，其上网访问范围与其他手机用户并无区别，均可自由地浏览因特网。2013年6月28日，江苏移动网上营业厅发布了《关于CMWAP接入点和WAP 类套餐的区别说明》的公告，称WAP 类流量套餐（如CMWAP20元封顶套餐）只包含通过CMWAP接入点访问WAP协议类网站的服务。自2013年8月起，移动公司完成了技术升级，原有的WAP网关被升级成了综合网关，移动公司便对同一接人点的不同用户包括CMWAP20元封顶套餐用户进行访问范围的控制，以便于流量区别计费。原告左康宝只能访问WAP类网站，却不能浏览HTTP协议类网站、使用微信或QQ以及P2P网络服务，即不能继续享受CMWAP20元封顶套餐业务。原告左康宝以被告移动公司违约为由提起诉讼，要求被告继续履行合同，即让其手机卡能够通过CMWAP接入点享有与通过CMNET接入点完全一样的上网服务且20元封顶，不限量使用。而被告移动公司辩称，两个接入点，用户可自由选择，原告左康宝的手机卡也一直能够使用；被告对原告使用的套餐访问范围进行限制，并不违反电信服务合同的约定。
本案在审理过程中，被告移动公司提出可以让原告左康宝使用20元包500兆不分接入点和访问范围的套餐，但原告左康宝不同意，并坚持不变更自己的诉讼请求。
【审判】
江苏省淮安市淮阴区人民法院经审理认为，根据合同法第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，结合本案中CMWAP20元封顶套餐推出时的技术条件背景、媒体广告、套餐描述、当事人的实际使用情况以及专家证言等，移动公司有权对该套餐用户的访问范围进行限制。
首先，从文义解释看，结合移动公司提供的业务受理单、广告宣传单以及同时期提供的其他套餐内容，可以说明CMWAP20元封顶套餐的含义应指“通过CMWAP接入口访问WAP类业务”，与其他套餐的业务内容是有区别的。虽然移动公司提供给用户的业务受理单上载明“20元封顶（CMWAP）”，并未明确标注对用户可访问范围的限制性约定，但是移动公司当时对CMWAP20元封顶套餐的宣传是“用户开通gprs-wap套餐，对使用WAP业务（百宝箱）产生的GPRS通信费用收费上限为20元，不限量使用”。该宣传单能够证明套餐的适用范围是通过cmwap的接入口方问WAP类网站业务。
其次，从目的解释看，双方签订合同的目的以及权利义务内容应当结合合同签订时的技术条件和实际履行情况确定。在移动公司2003年后向市场推出CMWAP20元封顶套餐时的技术条件下，通过CMWAP接入口访问WAP 类网站是当时手机上网的唯一方式，这也体现了双方基本的对价关系。随着移动通信技术的不断演进，上网速度越来越快，视频游戏等大流量业务越来越普及，所占用的流量资源也成几何级数的增加，这显然已超出双方签订合同时所能预见的范围。尽管一段时间内受技术条件限制，未对其中的CMWAP20元封顶套餐用户进行限制，结果给用户造成CMWAP20元封顶套餐可以随意上网的享受，但这种访问范围的放开并无明确的合同约定或书面承诺，并不能认定是合同权利义务的变更，只能认为是移动公司给予用户的单方优惠。随着技术升级的完成，移动公司取消优惠而对访问范围进行限制，并不构成违约。
综上所述，原告左康宝通过CMWAP接入口上网访问WAP类业务产生的流量，实行每月20元封顶收费，其上网范围仅限于WAP类业务。若允许其通过手机CMWAP接口访问非WAP协议下的内容，或通过手机CMNET接入点访问移动互联网，均会超出双方约定的服务范围。故被告移动公司通过对原告左康宝手机访问范围进行控制以便区别计费并无不当，左康宝要求恢复手机的原有上网状态，不应予以支持。一审法院作出了驳回原告左康宝诉讼请求的判决。
一审宣判后，原告和被告双方均未提起上诉，一审判决发生法律效力。
【评析】
首先应当了解两个术语，WCM- WAP、WAP。WAP的字面意思是指无线应用协议。在上个世纪末到本世纪初，手机上网用户要访问互联网，必须设置一个端口将其引导到访问量低的网站上去，这个端口就叫WAP，技术上称为WAP门户。CMWAP，是指手机上网使用的接入口名称。CMNET和CMWAP是两个不同的接入口，前者适用于PC、笔记本电脑等浏览互联网；后者则是专为手机浏览WAP类网站而设立的接入口。换言之，通过CMNET 接口可获得完全的Internet访问权，通过CMWAP接口只能访问WAP类网站。本案在审理过程中，对被告突然限制原告使用多年的手机套餐业务范围的行为是否构成违约、应当如何处理等问题存在不同观点。
一种观点认为：原告系被告CM- WAP20元封顶套餐业务的手机用户，双方形成电信服务合同关系，原告享有的权利及被告应尽的义务都应符合合同的约定。但在电信技术升级后，原告如果通过手机CMWAP接入点访问非WAP协议下的内容，或通过手机CMNET接入点访问移动互联网，就超出了双方约定的服务范围。而被告目前的技术，并不能对CMWAP以及CMNET不同接入点的访问范围流量进行区别计费，只好通过对CMWAP接入点的访问范围予以控制。被告对原告手机可通过CMNET接入点访问移动互联网并不限制，只是这不在套餐范围，需另外按流量收费。故被告并未违约，原告要求被告继续履行CMWAP20元封顶套餐业务的诉讼请求不能成立。这也是本案判决所采纳的观点。
另一种观点则认为：根据我国消费者权益保护法第十九条的规定，经营者应当向消费者提供有关服务的真实信息。如果经营者对某项业务存在限制条件，应当在订立合同时向消费者明确告知，以便消费者选择。本案中，原告和被告在订立合同时，CM- WAP20元封顶套餐的访问范围几乎都是WAP协议类网站，如今新增许多HTTP协议（WWW）类网站，确实存在使用CMWAP20元封顶套餐的用户超出原先协议而享受流量的情形。但被告作为电信服务者，又是格式合同的提供者，应及时主动地将此变化或限制使用情况告知原告，这也是电信用户知情权的一项基本内容。被告以原告在合同履行中超范围访问而享受不当得利为由，擅自限制服务范围甚至停止服务的行为构成违约，应当承担违约责任。但因电信技术升级为社会经济发展之大势所趋，故可适用情势变更原则。鉴于原告不同意重新协商缔约而坚决要求履行原合同，故可判决驳回其诉讼请求。
虽然上述两种观点的落脚点都是在驳回原告的诉讼请求上，但在说理方面，笔者认为并非无进一步讨论的空间。在移动公司是否违约的理由判断上，笔者倒是赞同上述第二种观点。
一、电信技术升级导致原先的合同内容无法继续履行
2003年被告在《扬子晚报》上所做之广告宣传，实际上已构成了合同法所规定的要约。原告左康宝到被告移动公司办理了CMWAP20元封顶套餐业务，双方即形成电信服务合同。早在2005年手机上网服务开始兴起时，中国移动为了让用户更好地享受手机WAP上网服务，向用户提供了WAP20元封顶套餐。该业务应当仅包含访问WAP协议类网站产生的流量。经过多年技术演变，通信网络协议和服务内容都发生了很大变化，当年手机上网几乎都是WAP协议类网站，如今新增了许多HTTP协议（即WWW）类网站，而此类HTTP协议类网站并不属于WAP20元封顶套餐优惠范围。在初期无法准确区分不同协议类型的情况下，确实存在WAP20元封顶套餐的用户，超范围访问HTTP协议类网站而享受流量优惠“特权”现象。但在技术升级后，被告已有能力对超范围访问而不当占用无线网络资源的行为采取限制措施。也就是说，原告左康宝仍可通过WAP网关进行网站访问，但却必须对其所访问之范围进行流量计费，否则便会导致左康宝继续超范围享受不当得利。故双方原先订立的合同，在电信技术升级后客观上已无法继续履行。
二、先进技术引进可使电信企业取得合同变更权
当合同成立的基础或者环境发生客观上的变动，而有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义时，就会发生制度上的情势变更现象。也就是说，如果合同订立的时候是公平的，在合同生效以后，由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大损害，造成双方当事人的利益显失公平，这种情况下应当适用情势变更原则。本案中，虽然移动公司可以在技术升级的情况下采用技术与升级技术并行的服务方式（本案即出现了这种情形），但这种并行的服务方式客观上会造成低效率的资源占用与收益成本极不相称。比如，在由模拟网向数字网过渡的过程中，面对数字用户的急剧膨胀和模拟用户的不断萎缩，模拟移动网仍占据着一些频谱资源。电信企业如果继续运行模拟网，就要付出大量的人力、物力成本，继续维持与模拟网用户的合同履行，不仅是対电信企业的不公平，也不符合经济的发展规律，不利于整个社会的文明与进步。因此，就需要借助于司法来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于新技术带来的冲击所引起的双方当事人的利益失衡。也就是说，“情势变更是诚信原则的具体运用，目的在于消除缔约基础变化所产生的不公平后果。若技术进步达到情势变更程度，电信企业即取得对在先合同的变更权。”[1]因此，先进电信技术的引进可构成合同法上的情势变更，如果技术引进达到情势变更的程度，电信企业即取得对原先合同的变更权。
本案中的移动网络技术升级已在客观上造成合同的无法继续履行，故可认为符合适用情势变更原则的条件。根据最高人民法院《关于适用合同法若干意见的解释（二）》第26条规定，由情势变更所导致的合同变更权应当通过诉讼途径经人民法院裁判才能实现。在本案中，尽管移动网络技术的进步可以构成情势变更，被告移动公司单方面取得了合同变更权，但被告移动公司自行对用户服务方式进行变更，且在没有通知原告的情况下就改变了服务范围，在程序上是不符合法律规定的，故其在本质上仍应属于违约行为。
三、用户要求继续履行合同的诉讼请求应当不予支持
根据我国合同法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”虽然被告移动公司的行为构成违约，但是，随着承载更多内容的HTTP协议类网站的日益增多，部分开通WAP20元封顶套餐用户的超范围使用，确实给同一区域其他用户手机上网产生了日益严重的影响，其本身也属于不当得利，对移动公司来说也有失公平。被告对原告手机上网业务的所谓限制，并未改变WAP20元封顶套餐的优惠范围，只是回归到原套餐协议的本来面目。若原告需要访问HTTP等协议类网站和应用，就必须变更原来订制的套餐，否则就会超范围上网获得不当得利。
本案在审理中，被告提出可让原告使用20元包500兆不分接入点和访问范围的套餐等补救措施，较为公平，也无不当，但原告均不同意。在合同法理论上，适用情势变更往往会产生一种再父涉义务。最高人民法院《关于适用合同法若干意见的解释（二）》第26条虽未明确规定再交涉义务，但从合同解释上看其并不否定再交涉义务的存在。由于外界的变化导致合同的基础发生重大变化后，当事人根据新情况进行协商重新缔结合同，这种行为本身就是一种体现诚实信用的行为，应该值得鼓励。何况该义务并不是结果义务，而是行为义务，即只要当事人符合诚信地进行交涉，即为符合要求。被告在审理中所提出的各种方案，正是在履行自己的再交涉义务，只是原告均不同意才导致变更合同不成。遗憾的是，被告是在案件审理过程中才提出了再交涉，这意味着被告在原告起诉之前就已违反了这一义务，应当对其擅自限制服务范围甚至停止对原告服务的行为性质定性为违约。鉴于情势变更原则的适用，并非是单向地豁免债务人的义务而使债权人单方承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益格局，因而，在再交涉未能重新缔结合同，而被告的违约行为客观上又未给原告造成损失的情况下，原告仍坚持要求被告继续履行合同，对该诉讼请求人民法院可不予支持。
【注释】[1]贾玉平、武瑞玲：“技术进步与电信服务合同变更”，载《通信企业管理》2011年第1期。
来源：北大法宝：(www.pkulaw.cn)：https://sslvpn.bnu.edu.cn/,DanaInfo=www.pkulaw.cn+fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=1510151167&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate
