其二,较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪。
所谓较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪,是指同一犯罪行为由线下搬至线上后,其社会危害性发生了显著增长的“量变”,传统犯罪的现行规制力度并不足以应对此种变化。这主要是指信息散布型犯罪。信息散布型犯罪,是指在信息网络上散布违法犯罪信息,或者非法散布不应公开的信息的犯罪行为。之所以将此类犯罪行为单独抽离出来自成一类,这既与信息的特殊属性相关,也由我们所身处的这个信息时代所决定。在现代社会,“与实体空间的争斗不同,未来的争执正呈现出一种向信息空间延伸的趋势,也就是从对土地的索求,向经济领域推进,再到对信息空间的控制”。[13]如果将不应公开、不能公开的信息在网络上予以散布,可能会严重侵害个人或单位的人身、财产权益,并且接触信息的人越多,对被害人的威胁便越大,在互联网如此普及的今天,其所导致的个人精神损害与财产损失可能无法估量;如果在信息网络上散布违法犯罪信息,毫不夸张地说,其所带来的社会负面效应将无异于一场灾难性的动荡。由于信息可即时复制、可接力传播的特性,即便行为人意欲中止信息的继续扩散,恐怕也回天乏术。同一信息散布型犯罪行为,在线下实施与在线上操作,其所具有的社会危害性存在天壤之别,因为其社会危害性直接取决于受众的多寡与中止信息扩散的可能性。由于信息散布型犯罪在线上、线下的社会危害性表现出如此巨大的差异,我们有必要对此类网络犯罪引起足够的重视。
刑法中可归入信息散布型犯罪的罪名主要涉及刑法分则7个章节,18个罪名:第一章危害国家安全罪中的煽动分裂国家罪,煽动颠覆国家政权罪;第二章危害公共安全罪中的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪;第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的泄露内幕信息罪,编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,侵犯商业秘密罪,损害商业信誉、商品声誉罪;第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的诽谤罪,煽动民族仇恨、民族歧视罪,侵犯公民个人信息罪;第六章妨害社会管理秩序罪中的非法利用信息网络罪,编造、故意传播虚假恐怖信息罪,编造、故意传播虚假信息罪,传授犯罪方法罪,泄露不应公开的案件信息罪,披露、报道不应公开的案件信息罪;第九章渎职罪中的故意泄露国家秘密罪;第十章军人违反职责罪中的故意泄露军事秘密罪。
其三,较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪。
所谓较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪,是指线下的传统犯罪被搬至线上后,反而不构成犯罪的情形。当然,这种情况一般发生于特殊领域、特殊时期,具有一定的空间、时间上的特殊性。互联网金融便是这一特殊领域、特殊时期的产物,理所当然会成为这一时期引起刑法关注的内容。
2015年7月14日,中国人民银行、工业和信息化部、公安部等十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称:《指导意见》)指出:“促进互联网金融健康发展,有利于提升金融服务质量和效率,深化金融改革,促进金融创新发展,扩大金融业对内对外开放,构建多层次金融体系。作为新生事物,互联网金融既需要市场驱动,鼓励创新,也需要政策助力,促进发展。”这是党中央、国务院在金融战略决策层面上的部署,表明了国家鼓励创新、支持互联网金融健康发展的态度。由此,互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、金融机构创新型互联网平台等成为《指导意见》所划分出的主要金融业态。其中,网络借贷中的P2P借贷,以及股权众筹融资这两种金融业态极具特殊性,由于二者发生于线上或线下,因此,所受到的法律评价迥然不同。
网络借贷包括个体网络借贷(即P2P网络借贷)和网络小额贷款,其中P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。即在互联网平台上,同一人向社会不特定多人(即“一对多”)的借贷是被《指导意见》所认可的。然而,同样发生在线下的针对不特定人的“一对多”借贷,当行为人吸收存款数额20万元以上的,或存款者超过30人的,便可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪。可见在P2P网络借贷问题上,同一集资行为在线上与在线下实施,直接决定着行为的合法与否。
同样,对于股权众筹融资也存在线上线下不同的评价。根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。而将同样行为搬至互联网,在股权众筹网络平台上实施时,则转化为一种被《指导意见》所认可并鼓励的互联网金融业态。股权众筹融资是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。目前国内股权众筹融资平台的普遍运营模式是项目发起人于股权众筹平台事先设定募集时间与募集金额,向社会不特定公众筹集资金,若筹资成功,投资者与项目发起人将对该项目共享收益、共担风险;若筹资失败,已筹得款项全部退还投资人。其本质是以股权回报形式筹集资金,这在外观上与公开发行证券无异。由此可见,近年来,线下传统犯罪行为被搬至互联网后反而不构成犯罪的情形确实客观存在。我们在研究网络犯罪时,当然不能忽略此种现象的存在。
三、规制网络犯罪的刑法理念
笔者认为,部分网络犯罪具有超越以往传统犯罪的严重社会危害性,但它们也并非都属于“徘徊在虚拟空间的幽灵”。对它们一律从严、从重、从早的“一刀切”式打击,似乎并非是网络时代下最妥适的刑法理念。只有对所有网络犯罪进行如前文所述的类型化分析并且在此基础之上“分而治之”,才不失为是最周全、最合理的做法。具体而言,对于与传统犯罪本质无异且危害相当的网络犯罪,刑事立法与司法遵循既有规制传统犯罪的思路即可;对于较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪,我们应探索建立更具网络属性的刑法规范,实现更恰当打击的目的;对于线下传统犯罪行为被搬上互联网后反而不构成犯罪的行为,刑事立法与司法则当然应保持审慎的克制。
(一)对信息散布型网络犯罪的刑法规制应突出从严理念
现实生活中信息散布型网络犯罪日益多发,屡见报端。鉴于信息的特殊属性,以及信息散布型犯罪的社会危害性随受众增加而增大的特性,笔者认为,从应然层面看,刑法对信息散布型网络犯罪的刑事打击应当更严。
事实上,《刑法修正案(九)》(以下简称:《刑修九》)也意识到了这个问题。《刑修九》对信息散布型犯罪作了能动性的回应。《刑修九》新增4个网络犯罪专有罪名,分别是我国《刑法》286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪、我国《刑法》287条之一的非法利用信息网络罪、我国《刑法》287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪、我国《刑法》291条之一的编造、故意传播虚假信息罪。其中编造、故意传播虚假信息罪便是典型的信息散布型网络犯罪,可见《刑修九》十分重视对此类网络犯罪的规制。此外,学界还普遍关注并热议新增罪名中所体现出来的“准备行为实行化”、“帮助行为正犯化”的立法倾向。然而仔细分析这些新增罪名的构成要件便会发现,前述立法倾向并非体现在所有网络犯罪上,而仅仅只是体现在信息散布型网络犯罪上。例如,非法利用信息网络罪仅处罚设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组,发布违法犯罪信息,以及为实施违法犯罪活动而发布信息的行为。“设立用于实施违法犯罪活动的网站”,是为了向不特定多数人发布信息,以便为继续实施犯罪做铺垫。如行为人制作假医院网页,利用“跳转”技术将假医院网址链接在真医院网站上,同时利用提高关键词价格的手段将假医院网站在百度、搜狗网络上推广,从而获取患者信息、宣传假药疗效。“设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组”则是为了向更多的特定人发布信息,如通过微信群纠集具有共同犯意的人入群,或是号召可能成为潜在犯罪对象的人入群等,从而在群内传递消息、发布信息。由此可见,此处的“发布信息”始终是非法利用信息网络罪处罚的关键及围绕的中心。这说明立法者已经充分意识到信息的特殊属性,而信息散布型网络犯罪确实有别于一般的网络犯罪,故而立法者才有意增设第287条之一,作为第287条的补充。而我国《刑法》287条则规定,“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚”。两者加以比较,我们不难发现,287条明确表达出对此类网络犯罪按照传统犯罪的规定定罪处罚的思路,而287条之一则专门指向信息散布型网络犯罪,对其不再完全按照传统犯罪的规定定罪处罚,并且特别强调或注重对这类行为侵犯法益刑法保护的早期化。
再比如我国《刑法》287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪,罪状为“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助”。这里的“通讯传输”、“广告推广”即属于帮助他人发布信息,而“互联网接入”、“服务器托管”、“网络存储”通常也多与发布信息行为紧密相关。我国《刑法》286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪亦是如此,其明确规定网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,有下列四种情形之一,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的,构成此罪:“致使违法信息大量传播的”、“致使用户信息泄露,造成严重后果的”、“致使刑事案件证据灭失,情节严重的”、“有其他严重情节的”。其中前两种就是典型的由于不作为而导致信息在互联网上散布的情形。
总体而言,在信息散布型犯罪问题上,《刑修九》对我国《刑法》所作的改动不可谓不大。这些改动既包括新增了1个专有的信息散布型犯罪罪名,并且在另3个新增罪名中体现出了鲜明的“准备行为实行化”(从早打击)、“帮助行为正犯化”(从重打击)、“不作为行为犯罪化”(从严打击)的立法倾向。这些立法倾向都与“信息散布”这一行为或特征紧密关联。也正是鉴于信息的传播属性以及信息散布型犯罪的特殊性,我国《刑法》才有对此类网络犯罪与对一般网络犯罪明显不同的规制思路,并体现了从早、从重、从严打击的必要性。毋庸置疑,《刑修九》之网络犯罪新规,是网络时代下刑事立法对信息散布型网络犯罪的能动性回应。
然而,此种回应在程度上似乎还不够。笔者认为,现有的信息散布型犯罪还存在着调整构成要件与量刑基点的必要与空间,那样能实现更妥当刑法打击之目的。具体可以有以下几点。
其一,扩大信息散布型犯罪“对象”的广度。应该看到,在实然层面,我国刑法有关信息散布型犯罪“对象”规定的范围还不够广。比如当行为人在信息网络上向不特定公众编造或传播信息,只有当该信息属于特定内容时,其才能进入刑法的视野。这些特定信息主要包括证券、期货交易虚假信息,颠覆政权、分裂国家信息,煽动民族仇恨、民族歧视信息,虚假恐怖信息,虚假的险情、疫情、灾情、警情等。而对于前述特定信息之外的其他信息,因不能被现行刑法规定的相关罪名所涵括而缺乏刑法规制的依据。但是,有些现行刑法无法涵括、无所适从的信息散布行为所具有的社会危害性已经达到了十分严重的地步,如果刑法不加以规制,不仅与刑法规制严重危害社会行为的宗旨相悖,而且还与刑法规制前述特定信息散布行为的规定不相平衡。比如令人记忆犹新且不堪回首的2008年四川柑橘蛆虫事件中,一条内容为“今年广元的橘子在剥了皮后的白须上发现小蛆状的病虫。四川埋了一大批,还撒了石灰……”的虚假信息在网络上大肆传播,导致了仅次于苹果的中国第二大水果柑橘的严重滞销。在湖北省,大约七成柑橘无人问津,直接经济损失或达15亿元。[14]由于受人们的习惯思路影响,这些虚假信息往往具有特别严重的社会危害性。即对于与食品安全相关的信息,公众总是宁可信其有而不会信其无,这就导致此类信息一旦传播便会给食品生产企业或某类行业造成毁灭性的打击。因此,笔者建议将编造、故意传播虚假食品安全信息等社会危害性相当的行为纳入刑法规制范畴。具体而言,笔者认为,可在编造、故意传播虚假信息罪中“虚假的险情、疫情、灾情、警情”后加一“等”字,即将我国《刑法》291条之一第2款的罪状修改为:“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情等信息,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,情节严重的……。”
其二,扩大信息散布型犯罪“行为方式”的广度。我国《刑法》181条第1款规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,是指编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的行为。从该罪的行为方式来看,其要求行为人必须同时实施“编造”与“传播”行为,二者缺一不可。换言之,无论是行为人仅实施“编造”行为而未实施“传播”行为(尽管这种情况实际不可能存在,因为造谣者一定是传谣者),抑或仅实施“传播”行为而未实施“编造”行为(这种情况大量存在,因为传谣者未必是造谣者),均不构成该罪。然而,笔者倾向于认为将“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”修改为“编造、传播证券、期货交易虚假信息罪”更为妥当,即将传谣而不造谣者也纳入该罪的规制范围从而严密法网。因为通过横向比较可以发现,除该罪外,我国《刑法》还有另外两个与编造、传播虚假信息相关的罪名,分别为编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪。从立法机关的同类立法方式看,立法机关对于虚假信息的编造和传播行为,一般都采用了“编造、传播”的择一方式,而不是“编造并传播”的并合方式。特别是从“编造”、“传播”的内容看,证券、期货交易虚假信息所导致的危害,往往会引起全国、全球证券、期货市场的波动,甚至可能阻碍或影响金融、经济的改革与发展,加之一旦此类虚假信息在网络上传播,危害又势必会成倍升级。相形之下,虚假的险情、疫情、灾情、警情所带来的危害,往往是区域性或者局部性的,危害的波及面通常都是有限的,两者的危害不可同日而语。可见,现行刑事立法在打击“编造”、“传播”内容上的厚“此”薄“彼”现象似乎并不妥当,理应予以避免。
其三,增强信息散布型犯罪刑法规制的“力度”。首先,应提高诽谤罪的法定最高刑,以加强遏制网络诽谤犯罪行为。诽谤者好比刺客,诽谤行为好比刺刀,这柄刺刀的社会危害性取决于刺刀挥舞的幅度以及随之而来所能引动的风声。诽谤行为一旦借助网络就好比刺刀加长了臂膀,刺入的深度、挥舞的力度、风声的响度都势必成倍增长。网络诽谤信息一旦发出,即便有救济措施,其负面影响也很难消除。法定最高刑仅为3年有期徒刑的诽谤罪,已不足以应对具有严重社会危害性的网络诽谤行为。为此,笔者建议,将诽谤罪的法定最高刑适度提升至5年。其次,应提高编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的法定最高刑。目前该罪的法定最高刑仅为5年有期徒刑,但以网络造谣、传谣形式编造并传播证券、期货交易虚假信息,其所导致的经济损失却完全可能以数亿甚至更高计。对比同样破坏金融管理秩序的泄露内幕信息罪,根据2012年3月29日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》7条的规定,泄露内幕信息,从中获利或者避免损失数额在75万元以上的,即视为“情节特别严重”,处5年以上10年以下有期徒刑。在信息网络上编造并传播证券、期货交易虚假信息造成同样或更重后果的,却最多仅能处5年以下有期徒刑。相比之下,显见对后者规制力度之薄弱,不利于遏制日益严重的通过信息网络编造并传播证券、期货交易虚假信息的现象。为此,笔者建议将编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的法定最高刑提升至10年。最后,应提高损害商业信誉、商品声誉罪的法定最高刑。对比侵犯商业秘密罪,根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定,给商业秘密的权利人造成损失数额250万元以上的,属于“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处3年以上7年以下有期徒刑。而在信息网络上传播有损他人商业信誉、商品声誉行为,造成同样损失或更严重后果的,最多只能判处2年有期徒刑,未免存在一定程度的罪刑失衡。为此,笔者建议将损害商业信誉、商品声誉罪的法定最高刑提升至5年。
