李友根：论消费者在不正当竞争判断中的作用——基于商标侵权与不正当竞争案的整理与研究（一)
摘 要:在我国的司法实务中， 商标侵权行为的判断标准是售中混淆， 因此有关商品房、 汽车等领域， 虽构成售前混淆， 但由于消费者的特别注意而未导致售中混淆， 法院往往认定不构成商标侵权。近年来， 少数判例运用 《反不正当竞争法》 的一般条款认定此类行为构成不正当竞争。对此， 需要重新认识其构成要件， 即以违背诚实信用和公认商业道德的手段吸引消费者的行为， 就应当认定为不正当竞争。由此， 消费者在不正当竞争行为的判断中处于重要的地位。
关键词:售前混淆; 不正当竞争; 消费者
一、 问题的提出:售前混淆的法律适用
雅居乐地产置业有限公司(简称雅居乐公司)在不动产代理等第36 类服务项目上注册了 “ 雅居乐” 图文组合商标， 授权南京雅居乐房地产开发有限公司使用 “ 雅居乐” 商标并开发 “ 雅居乐花园” ，2007 年被核准为地名， 该楼盘在南京享有较高知名度和美誉度。
2010 年， 南京金羚房地产开发有限公司(简称金羚公司)将其开发的位于南京城北燕子矶地块的楼盘冠以 “ 乐居雅花园” 并申报地名， 并在宣传资料中广泛使用。雅居乐公司以导致相关公众混淆、 构成商标侵权和不正当竞争为由， 将金羚公司诉至法院。
一审法院认为， 被告使用作为楼盘名称及地名的 “乐居雅花园” 进行促销， 未侵犯原
告的商标专用权;被告使用地名对其开发的楼盘作叙述性使用， 不构成不正当竞争;被告
在销售楼盘时突出使用 “ 乐居雅” 三字， 侵犯了原告的商标专用权。①
二审法院认为， 在商品房销售领域 ， “乐居雅” 与 “雅居乐” 两个商业标识虽然存在近似之处， 但不会导致消费者误认， 故被告使用 “乐居雅” 为其楼盘名称， 没有侵犯原告的注册商标专用权;同理， 即使 “ 雅居乐” 系原告拥有的知名商品的特有名称， 由于客观上不会导致消费者误认， 因此也不构成侵犯该知名商品特有名称权， 不构成不正当竞争;……因此驳回了原告的诉讼请求。②
该案虽然在实体与程序方面涉及较为复杂的其他因素，① 但笔者所关注的并非是本案的裁判结果评判， 而是该案所涉及的理论问题， 因此仍然可以作为本文研究的起点。
正如法院所指出的， 由于房地产销售中商品房的特殊性， 商业标识的近似并不会导致消费者的误认， 因此不构成商标侵权。但是， 从生活实践和市场竞争角度来看， 消费者了解商品信息进而作出消费决策往往是从经营者广告宣传所涉及的商标、 商品名称等开始的， 而这些商业标识的近似， 极易导致消费者对于这些初始信息的混淆， 尽管最终交易时并未混淆。从有关媒体报道来看， 这种情况在本案中也确实存在:
王女士准备租房， 朋友推荐 “ 雅居乐” 小区， 说是高档楼盘。她上网一查， 发现这个楼盘的租金并没有想象的那么高， 便约了中介去看房。一番探访后，她有点失望：“感觉没有想象中的高档。”朋友得知后，感到不解，一问情况，哈哈大笑:“你肯定是弄错了。 ” 朋友说的雅居乐， 在城南， 售价高达2 万多元， 而王女士看的这个楼盘， 在城北， 叫乐居雅， 开盘价七八千元。这下， 王女士发现自己搞错了 。“像王女士这样发生误会的， 并不在少数。 ” 一位地产界人士说， 这两个名字相似的打架盘在业内都很有影响力， 一个是全国著名地产公司开发的高档楼盘， 一个是本地开发商开发的包含了部分拆迁安置房的普通楼盘。冯先生说， 去年他买房子， 就发现了这两个名字很奇怪的楼盘， 还以为是兄弟盘， 到现场一看，根本就是两家开发商开发的 ， “ 名字类似确实容易让人误会。 ”②
此种情形在商标法理论上属于所谓的 “售前混淆” 问题， 因此， 本案提出的理论问题便是:作为判断商标侵权重要标准的相关公众混淆， 是否包括售前混淆? 换言之， 售前混淆是否构成商标侵权? 如果不构成商标侵权， 则是否可能构成不正当竞争?
二、 商标法中的混淆
一般认为，混淆理论是商标法的核心与基础:“商标传统保护的出发点首先是保证消费者在购买商品接受服务时不至于发生混淆或误认，确定商标权利范围的基础必然是制止混淆。……商标的权利无论是通过使用、 注册或驰名产生，其保护的基本依据都是建立在避免混淆之上的。以混淆作为商标保护的评判标准，在传统商标法中具有至关重要的意义。”③ “判定商标侵权与否的主要标准就是，有关商标的使用是否有可能在消费者中造成商品或服务来源上的混淆。 ”④
虽然我国 《商标法》 在规定商标侵权行为构成的第52 条中未直接提及 “混淆” 一词， 但无论是立法背景、 理论解说还是司法实践， 均将混淆作为理解商标侵权行为的关键与核心。例如， 学者们将我国商标法的有关规定解读为混淆理论的定型化:“如果不在同一种商品或类似商品上使用与他人的注册商标相同或近似的商标，或者在同一种商品或类似商品上使用与他人的注册商标不相同或不近似的商标，因不同时具备这两个特点，则不会造成商品出处的混淆， 使消费者发生误认的结果，所以也就不会构成商标侵权行为。”
⑤ 而最高人民法院也一直强调:“是否构成侵犯注册商标专用权，原则上要以是否存在造成公众误认、 混淆的可能性为基础作出判断。”⑥
问题的关键在于:如何正确理解商标法上的 “混淆”?
在传统商标法理论与实践中， 混淆从发生时间而言，是指售中混淆:主要集中在商品或服务出售的过程， 即消费者决定购买的一刹那。①如果消费者在购买产品时不会产生混淆， 那么商标使用行为就不构成侵权。②长期以来， 我国的商标法理论与实践也一直坚持着此种观点与立场。《最高人民法院公报》 所发布的有关商标侵权案件的裁判结论与理由中， 也主要是根据是否导致售中混淆或混淆可能性加以判断的。
特别是在涉及特殊商品、 特殊消费者的商标侵权案件中， 商标侵权判断以售中混淆为标准的理念对于案件裁判结论更是起着关键性的作用。
例如， 在蓝光电梯公司诉韩国LG 产电株式会社、韩国LG 电子株式会社商标侵权纠纷一案中， 原被告双方在电梯(包括升降机、 自动扶梯)产品上使用的商标均为 “LG”，虽然北京市高级人民法院认为两者商标不构成相同或近似(其主要理由是两者分别属于汉语拼音与英文字母)， 但还特别强调指出:本案中涉及使用注册商标的商品是电梯，而不是普通的日用品。电梯的消费者一般是单位， 单位在购买安装电梯这种特殊商品的过程中， 对所购买的电梯， 包括电梯上使用的商标施加的注意力， 要较普通消费者对普通日用品施加的注意力大得多， ……不会造成误认。③
又例如， 在南京利源物业发展有限公司诉南京金兰湾房地产开发有限公司商标侵权纠纷一案中， 江苏省高级人民法院终审认为:消费者购买房屋比购买其他商品谨慎，往往会对不同楼盘进行反复比较， 即使购买知名品牌商品房通常也要实地考察， 不会只因品牌知名而盲目选购。根据相关公众选择此类商品时的注意程度， 再审申请人金兰湾公司使用“百家湖·枫情国度” 或 “百家湖畔枫情国度” 进行宣传， 不会使相关公众对商品房来源产生混淆、 误认。④
但是， 在现代社会中， 由于市场竞争的不断加剧，“注意力经济 ”、“眼球经济” 等观念的提出，经营者在促销、 营销手段上的不断创新与发展， 均对传统的混淆理论提出了一定的挑战:对于不法经营者而言， 即使不能让消费者误将自己的产品当作商标权人的产品而购买， 如果通过与商标权人的商标相同或近似而能够让消费者进入自己的店堂询问了解， 即吸引消费者的眼球与注意力，就已经成功一半了。正如有学者所指出的:“有一些走捷径的人，利用他人的商标引起人们的注意，消费者等进到店内发现走错门时，往往不愿拔腿就走，而通常会停下来顺便逛逛。这种混淆就是售前混淆，其危害比自始至终的直接混淆自然要小一些，但除非消费者的品牌忠诚度相当高，能够达到非此不买的地步， 否则这一伎俩就能奏效。”⑤ 因此，现代商标法特别是美国商标法发展出售前混淆理论(也称初始混淆、初始兴趣混淆)。1962 年美国修改了 《兰哈姆法》，删除了第43 条中 “可能导致消费者混淆、 误解或者欺骗”中的“消费者”，美国参议院对此的解释是:“因为该规定实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除‘消费者’这个词。”这一修正，为售前混淆获得法院认可铺平了道路。⑥1975 年在Grotrian案中， 针对原被告双方在钢琴上的 “Grotrian- Steinweg” 商标和 “Steinway ＆Sons” 商标， 美国第二巡回法院认为， 钢琴是贵重物品， 而且两个商标之间的区别也比较明显， 购买者的注意力水平相当高， 因此在购买钢琴时不存在有关是谁制造该钢琴的混淆， 但顾客可能最初会认为两者之间存在什么关系， 这种初始混淆对Steinway 造成了损害， 因此判定构成商标侵权。①此后， 经过1987 年的Pegasus Petroleum 案、1999 年的Brookfield 案、2004 年的PEI 案等一系列的司法案例， 美国的众多巡回法院均确认了初始兴趣混淆。
在我国， 虽然有的法院、 法官试图在有关案件中引入售前混淆理论认定商标侵权， 但或者被上级法院否定， 或者只是隐含于商标保护的其他理论中， 因此总体而言， 我国的商标司法实务是不承认售前混淆的。
例如， 在前引雅居乐诉乐居雅一案中，一审法院认为:被告金羚公司使用 “ 金羚·乐居
雅” 宣传用语进行促销的行为，会导致相关公众与原告的涉案商标产生混淆和误认。理由是， 被告在销售“乐居雅花园” 楼盘时，所使用的“金羚·乐居雅”广告用语突出了“乐居雅” 三字。……虽然因房地产销售的特殊性，相关公众最终不会将“金羚·乐居雅” 与涉案商标相混淆，但相关公众在接受了涉案商标影响之后，在实地考察“乐居雅花园”之前，施以一般的注意力，“ 乐居雅”与“雅居乐”两者之间可能存在一定联系的混淆。因此， 该行为侵犯了原告雅居乐公司的涉案商标专用权，应承担相应的法律责任。②
显然， 该案裁判中， 法官虽然没有使用 “售前混淆” 一词， 但明确指出了实地考察之前会存在混淆， 而在购买时不会混淆， 因此其认定构成商标侵权的理论基础实际上就是售前混淆。但是，由于法院在另一争议焦点上采用售中混淆理论而认定为不侵权， 必然导致其内在的矛盾:
被告金羚公司在其开发的楼盘中使用 “ 乐居雅花园”，在售楼广告宣传中叙述性使用“乐居雅花园”地名的行为，不会造成相关公众与原告涉案商标混淆和误认，原告雅居乐公司认为被告金羚公司的上述行为侵犯其涉案商标权，事实依据不足，本院不予支持。③
正是由于一审判决分别使用售前混淆、 售中混淆理论判断被告的行为， 或者说未能一以贯之地援用售前混淆理论，因此在二审中被江苏省高级人民法院撤销:由于金羚公司使用 “乐居雅” 为其楼盘名称，并不侵犯雅居乐公司涉案商标权， 其当然也有权在其售楼广告中使用 “乐居雅”这一楼盘名称。④这也足以说明法院系统对售前混淆理论的拒绝。有的法院则是将售前混淆理解为淡化理论的一个具体内容， 从而全面地保护驰名商标:
例如， 在万杰集团有限责任公司诉济南万杰眼镜行商标侵权纠纷一案中， 法院在认定原告在医疗服务上的 “万杰” 商标为驰名商标后， 认为被告的行为构成了对相关公众的误导。当误导公众行为成立时， 原告作为 “万杰” 文字图形组合商标专用权人的利益便可能受到损害。即便相关公众事后得知被告提供相关服务与原告无任何联系， 但是侵权行为也削弱了 “万杰” 文字图形组合商标与原告之间唯一、 特定的联系， 从而造成该品牌对相关公众吸引力的降低， 故认定被告构成商标侵权。⑤
法院在该案中所指出的 “相关公众事后得知被告与原告无任何联系”，既可能理解为消费者在接受被告服务以后才发现，也可能理解为消费者刚看到商标时认为有联系，但在进入被告服务场所时经询问得知其与原告无任何联系， 因此包含了一定程度上的售前混淆因素。当然，即便如此，法院也是将其理解为驰名商标淡化的一个因素， 即弱化了驰名商标标识的唯一性。
综上所述，“由于商标法目前并未明确将混淆可能性作为认定侵权的核心要件，这使得初始兴趣混淆理论在我国根本不存在得以适用的制度空间。”① 我国的司法实务界并不认同与接受售前混淆理论， 混淆仅指售中混淆。正如最高人民法院知识产权庭负责人所指出的:“至少从现有的规定来看， 诸如联想、初始混淆、售后之类的混淆还没有被承认，司法实践亦未普遍接受这些混淆的概念。”②
注释：
[1]参见 《南京市中级人民法院(2011)宁知民初字第36 号民事判决书》。
[2]参见 《江苏省高级人民法院(2012)苏知民终字第129 号民事判决书》。
[1]例如， 原告是商标注册人， 但作为 “雅居乐花园” 的开发商——南京雅居乐房地产开发有限公司并非本案原告;原告起诉仅指控楼盘名称的使用侵犯商标权， 而未涉及广告宣传的商标侵权;楼盘名称是否能作为知名商品的特有名称等。
[2]参见田雪亭:《雅居乐状告乐居雅傍大款 》，《现代快报》2012 年9 月28 日。
黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,北京:法律出版社，2001 年，第55－57 页。
[3]李明德:《美国知识产权法》，北京:法律出版社，2003 年， 第258 页。
[4]张序九主编:《商标法教程》，北京:法律出版社，1986 年， 第90 页。
[5]转引自孔祥俊:《商标与不正当竞争法:原理与判例》 ， 北京:法律出版社，2009 年， 第258 页。
[6]参见黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，第86页。
[1]参见邓宏光:《商标混淆理论的扩张 》，《电子知识产权》2007年第10 期。
[2]参见《北京市高级人民法院(2001)高知初字第67 号民事判决书》 。
[3]参见《最高人民法院公报》2005 第10 期。
[4]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》 ， 第86 －87 页。
[5]参见邓宏光:《商标混淆理论的扩张》 。
[6]转引自邓宏光:《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》， 北京:法律出版社，2008 年， 第234 －235 页。
[1]参见《南京市中级人民法院(2011)宁知民初字第36 号民事判决书》。
[2]参见《南京市中级人民法院(2011)宁知民初字第36 号民事判决书》。
[3]参见《江苏省高级人民法院(2012)苏知民终字第129 号民事判决书》。
[4]参见《山东省济南市中级人民法院(2005)济民三初字第117 号民事判决书》。
