陈越峰: 公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响 ——以规划行政许可侵犯相邻权争议案件为考察对象(三)
六、公报案例的客观影响
(一)客观影响的具体体现
从上文的分析可以看出， 在公报案例发布前后， 上海法院，包括上海市第二中级人民法院在同类案件中都采用 “行政义务遵守” 的审查标准。但是，在论证思路上， 在公报案例发布前后存在差别。在公报案例发布之前，上海法院，尤其是上海市第一中级人民法院采用了“有影响但不违法”的论证思路;公报案例发布之后，上海市第二中级人民法院的一系列判决已经不去对规划许可行为是否侵犯相邻权的问题进行审查和判断，而是紧紧扣住具体行政行为的合法性进行审查。实际上，将审查内容由“规划行政许可对相邻权人权益的限制是否合法” 转化和简化为 “规划行政许可是否符合‘城市规划提出的规划设计要求’”，即得出“合法”与否的结论即可，不去涉及是否“侵权”的问题。尽管其中也暗含着“合法即不侵权” 的论证思路，但已经不再明示。对间距设定上 “考虑通风等因素” 则迳直采取“设定说”，不去审查行政机关行为上是否 “考虑通风等因素” ， 而是直接以技术规范为标准加以审查。
1．从审查标准和论证思路的角度观察
尽管在公报案例发布之前， 上海法院， 尤其是上海市第一中级人民法院在“周杏妹等与上海市城市规划管理局规划行政许可争议案” 和 “来可伟等与上海市城市规划管理局规划行政争议案” 的判决中一直采用 “有影响但不违法” 的论证思路，但是与于1997 年登载于中国审判案例要览的“徐祖芳不服南通市国土规划局建设许可证案”相较，这两个判决已经出现趋向公报案例论证思路的端倪。因此，如果将这一系列判决按照时间先后来观察， 可以看出法院的审查标准经历了“民事权利减损” 到“行政义务遵守”的转变。在论证思路上，经历了“遵守了技术规范即不侵权， 不侵权即合法”到“有影响但不违法”，又从“合法即不侵权”到“遵守技术规范即合法” 的不断转变。在间距设定上“考虑通风等因素”的审查则经历了从 “行为说”到“设定说”，再到不审查从而在结论上与 “设定说”暗合的过程。
从审查标准和论证思路上来看， 上海法院， 包括上海市第一中级人民法院在公报案例发布之前的同类案件判决与公报案例并不一致;上海法院， 特别是上海市第二中级人民法院在公报案例发布之后的同类案件判决也与公报案例并不完全契合。然而， 从审查标准和论证思路的发展来对其进行定位，公报案例发布前后的判决可能正处于公报案例的两侧。因此，转变的发生可能意味着公报案例客观影响的存在。
2．从对成文法条款的适用和解释的角度观察
与此同时， 这一系列判决对 《城市规划法》 第32 条关于颁发建筑工程规划许可证应当符合“城市规划提出的规划设计要求”这一规定的适用和解释也发生着变化。在“徐祖芳不服南通市国土规划局建设许可证案”判决和公报案例一审判决中， 这一规定被作为判断是否侵权的依据。这也就意味着，在这一规定之外， 法院仍有审查规划许可行为是否侵权的义务。如果有事实证据和其它法律规范、 技术规范依据的支持，法院则可能仍需认定规划许可行为侵权。在公报案例发布之前的下级法院同类案件判决中，在事实上存在对相邻权的影响的情况下，这一规定被作为判断规划许可对相邻权的影响是否合法的依据。在公报案例中，这一规定被作为判断规划许可是否合法的依据，在此前提下，被间接作为判断是否侵权的依据。而在公报案例发布之后的下级法院判决中， 这一规定只被作为判断规划许可是否合法的依据，与规划许可相对人提起诉讼的合法性审查几无二致。
从中可以看出，公报案例对 《城市规划法》第32 条的适用和解释相较于以往判决出现了根本转向，并在其后判决中被延续和发展。即它将对规划许可侵犯相邻权争议的合法性审查完全涵盖到这一规定内。侵权与否的认定也间接由这一规定的适用来进行。在公报案例发布之后的下级法院同类案件判决中， 对规定的这一适用和解释被延续， 只不过略去了对侵权与否的间接适用。因此， 从对成文法条款的适用和解释这一角度也可以看出公报案例对下级法院判决的客观影响。
(二)客观影响的表现形式
根据上文的分析， 我们可以初步推断公报案例对上海市第二中级人民法院的同类案件判决产生了影响。然而， 即使我们就此肯定公报案例对下级法院同类案件判决走向的影响力，也需要对其表现形式进行明确。
首先，如前文所述，公报案例并不具有法定的拘束力。即 “指导性案例不具有正式的法律效力、不属于正式的法律渊源， 不能被裁判文书直接援引”。因此，公报案例的上述客观影响不可能来自法定的拘束力。其次, 由于我国实行二审终审制度，大量的案件很难进入到处于四级法院顶端的最高人民法院。即使通过最高人民法院对各高级人民法院的审级上的约束向下级法院进行传导， 这种影响力也是间接的，从而很可能是比较微弱的。在大量的案件根本不可能由最高人民法院来完成终审时，最高院通过审级制度对下级法院进行约束或影响的可能性着实不容乐观。因此，这种影响主要不是基于审级关系而形成的。何况， 公报案例往往是下级法院作出终审判决的，尽管最高人民法院希望各下级法院在同类案件中依照判决， 但是其他司法辖区的法院对其 “不买账” 也是很正常的。此外，最高人民法院也不享有下级法院法官的人事调配权， 无法由此来形成对案件审判的事实上的影响。
因此，公报案例对下级法院同类判决的客观影响还是需要从判决本身去定位。需要从其内容和形式上剖析这一客观影响的表现形式。
1．判决思路的内容说服力
如果公报案例能够发生客观影响， 那么这种影响首先可能来自判决思路的实质说服力。当案件为疑难案件时， 下级法院对以公报案例形式公布的同类案件的判决思路不会熟视无睹。相反， 它很可能对公报案例进行仔细的研读。在规定发布后， 下级法院法官对于指导性案例甚至具有关注义务。
本文分析的案例即属于疑难案件， 因此下级法院法官关注公报案例的可能性是很大的。在这种情况下， 如果公报案例判决思路的正确性和正当性得到下级法院认同， 这种内容说服力就将产生。本文所分析公报案例的审查标准、 论证思路以及对法律规范的适用和解释降低了审理的难度， 简化了审查的过程， 很可能具有这种内容说服力。在法官描述了其接受和采纳公报案例论证思路判决案件的个案中， 内容说服力是公报案例发生客观影响的关键因素。例如， 在彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案的审理过程中， 法官显然非常认同公报案例——张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定一案判决运用正当程序原则的论证思路， 最终， 法官运用了正当程序原则进行了裁判。在这种情况下，下级法院认为参考公报案例的判决思路对其受理的同类案件的公正有效解决是有帮助的。也就是说， 此时公报案例的客观影响是下级法院心悦诚服接受的。
然而， 这也就意味着， 对公报案例判决思路的采纳可能是有选择的。从上文分析中即可看出， 公报案例发布之后的判决并没有全盘接受公报的判决思路， 而是对其进行了一定的转化和简化。由此也更加证实公报案例的客观影响只是事实上存在的、 程度不一发生的。但是， 这种客观影响则蕴含着判决先例化的可能。正如有学者指出的:“特定法官就特定案件作出的决定， 能够对此后出现的同类案件中其他法官将会作出的决定起一种基本标准的作用， 即判决的先例化……。无论在正式的制度上采取还是不采取判例法主义，审判所作出的任何一个决定多多少少总能够给以后的决定以影响这一现象，只要经过某种程度的合理化， 在审判制度中就必然地产生。 ”
2． 权威判决的形式说服力
一般而言， 下级法院获取公报案例的便利性为其参考和采用公报案例的判决思路提供了条件。不过， 即使公报案例的判决思路对下级法院(主要是承办法官)形成了内容说服力， 它还需要适当的帮助以形成内心确信， 也需要适当的理由产生较强的对外(包括审委会、 双方当事人和其他可能影响判决或者受到判决影响的人或组织)说服力。最高人民法院及其公报的权威地位恰恰可以提供这样的帮助和理由。当下级法院的承办法官认同公报案例的判决思路时，权威判决的形式说服力将巩固这一认同，并帮助形成对外说服的效果。
从上述公报案例发布之后的下级法院判决来看， 其判决思路非常清晰、稳定。其实， 这些案件争议的激烈程度是可想而知的。下级法院能够非常坚定地秉持这一立场， 公报案例作为权威判决所带来的形式说服力恐怕也是不可忽视的。不过， 这只是一个推断。准确地加以揭示需要进行本文第一部分所说的 “主观考察” 才能实现。法官在其他案例中的明确表述也许可以提供佐证。例如， 在王丽萍诉河南省中牟县交通局交通行政赔偿案中， 法院适用比例原则进行了裁判， 在审理过程中， 主张适用比例原则的法官尽管认识到“比例原则目前在我国仍然处于理论发展阶段， 没有明确的法律规定” ， 但还是以“最
高法院在(1999)行终字20 号汇丰公司诉哈尔滨市规划局一案中就适用了比例原则， 表明我国的最高审判机关亦认同该原则在行政审判中的运用” 为主要理由运用了比例原则。当然， 这种权威判决的形式说服力必须建立在公报案例由于论证的正确性和正当性而产生的内容说服力基础之上。否则， 下级法院也会毫不犹豫地 “不予理睬” 。
“最高人民法院发布的指导性案例， 各级人民法院审判类似案例时应当参照” 的规定有着“类似” 和“参照” 这样的不确定概念， 显然下级法院将由此获得裁量权。下级法院无论参照或不参照， 其关注的焦点都将是 “理由” ， 尤其是当不参照时， 更会建构“充分理由” 。因此， 尽管最高人民法院认为“指导性案例本身具有的正确的决定性判决理由和经最高审判组织确定认可的程序安排， 共同构成了指导性案例在司法运用中的说服力和指导作用” ，也就是说， 指导性案例发挥说服力和指导作用由内容和程序两个方面支撑， 但是二者的作用并不是并列的。权威判决的形式说服力是客观的， 判决思路的内容说服力则是主观的。在两者的关系中， 必须认识到 “正确的决定性判决理由” 是需要接受下级法院法官的“心证” 的， 也是相对的。由此可以看出， 判决思路的内容说服力是更为关键的， 而指导性案例能否真正凭借判决思路的内容说服力对下级法院同类案件判决产生客观影响， 还有待更多的观察和确认 。《规定》 中并没有规定援引机制。如果今后引入了援引机制， 其对指导性案例效力的影响到底如何也值得加以关注。
(三)客观影响的揭示方式
关于 “公报案例对下级法院同类案件判决具有影响力” 这一命题， 证实比证伪要困难得多。只要后续的下级法院同类判决采取了与公报案例完全相反的立场， 则这一命题即已在某一类个案中被证伪。而即使后续的下级法院同类判决采取了与公报案例完全一致的立场， 甚至在论证结构和理由表述上都如出一辙， 也不能完全断定这一命题即已得到完全证实。因为即使该下级法院在公报案例发布前后的判决发生转向， 还必须排除立法的变化和政策的转向等其它关键因素的影响， 才能作出肯定的推断。而这些 “其它因素” 具体有哪些， 是否能够穷尽难以确定。如果该下级法院在公报案例发布之前的同类案件判决中即已采取相同立场， 在公报案例发布之后加以延续。那么， 也看不出公报案例所发挥的影响。即使引入授引机制;这一影响在形式上似乎可以有直观的表现， 然而， 实质的影响仍然有待进一步揭示。
因此，与其考察判决之间外在的相互影响， 还不如直接解析判决所显示出来的论证结构， 使法律学的解释学研究进一步外在化、 客观化。这就需要从判决文本出发， 剖析其对法律概念的解释， 解析其中的论证结构， 并以此归纳和抽取出其中的先例性规范。
随后， 在一系列相关判决中考察其走向。这对于明确在事实上发挥着裁判作用的规则有着重要意义。这样， 就可以从规则本身演变的角度来揭示包括公报案例在内的判例的客观影响。本文的分析实际上进行的就是这样的尝试。
如果我们回到判例功能的发挥上来考虑问题， 无论是基于形式合理性的追求而希望实现“同案同判” 和 “法律的统一适用”，还是基于实质合理性的追求而主张对“个案中的正义” 和“因应社会情势”的关照，都有一个无法回避的问题， 即拿什么来实现这些追求的问题。很难想象由仅仅是“原材料” 的判决书和案例来加以实现。判例功能的发挥只能建基于其中的先例性规范。
接下来需要考虑的是谁来完成先例性规范揭示的工作。“在大多数困扰法院的案例中， 据称包含着规则的成文法和判决先例皆非只允许一种结果。在最重要的案例中， 总是存在着选择。法官必须在成文法之语词的具有选择性的意义间做出选择。”然而，在我国，我们不可能指望着眼于解决个案争议的法官们直接在判决书中对其选择作出详尽的阐释，更不可能期待先例性规范在判决书中得到明示。它的揭示有赖于研究者对判例的解析、 归纳和评价。对判例所进行的精细分析常常被类比于“神经外科手术”，其间的差别有时是细微的。因此，重要的是如何加以解读和揭示。何况，“一千个读者心目中有一千个哈姆雷特”，判决书一旦做成， 很可能形成不同的解读。这在客观上有助于丰富和深化对法律和学说的理解， 形成丰厚的理论资源， 并供今后的判决选用。这样的工作有助于丰富和深化对现行法律的理解，这也正是法解释学的魅力所在。
正如迈克尔·穆尔所指出的，“文本应当被那些要解释它的人视作文本”。如果以法规范和判决为 “文本” ， 法律职业共同体的讨论有了共同的媒介。如果以判决为公开讨论的媒介， 经由判例研究形成对实践意义中 “活生生” 的法律规范的各种认识， 在此基础上展开学说的竞争， 并以此推动判决的竞争， 从而在讨论和竞争中不断形成和扩大共识， 法律适用和解释的稳定性就可能得以确立。当社会情势发生重大变化或者个案中存在特殊情形时， 新的判决和新的讨论又将展开， 法律适用和解释的开放性又得以持续的实现。在这个过程中， 个别的判例不断地优胜劣汰，不再需要制度层面的遴选和废止。而整个法律体系则由此得以不断将实质合理性注入形式合理性之中，不再需要频繁但却永远慢半拍的立、改、 废。这样， 形式正义和实质正义就可能得以统合实现。
要达成这一局面， 就需要法律职业共同体尤其是研究者经年累月的持续努力。在裁判文书进行充分公开的前提下， 如果从权威学者、 资深法律家到法科学生都以判决的解读、评析为经常性、 持续性的工作， 一个个的先例性规范必将和成文法一起组成一个融合规范性和开放性的法律体系。而法律职业同体的共识将会构筑法治大厦坚实的基座。
注释：
[32]该案判决采用了规划行政行为遵守了技术规范则不侵权， 不侵权即合法的论证思路。它采用了 “民事权利减损” 审查标准，也就是说公报案例一审判决所持审查标准早至那时即已在判决中采用。参见(1995)通行终字第55 号，选登于中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(1996 年经济审判暨行政审判卷)》，中国人民大学出版社1997 年版。
[33]在此需要特别指出的是,《城市规划法》 自2008 年1 月1 日起业已废止，目前规范此领域法律秩序的是新法 ——《城乡规划法》。该法第40 条第2 款后句规定，“对符合控制性详细规划和规划条件的， ……核发建设工程规划许可证。”与“城市规划提出的规划设计要求” 相比 ， “符合控制性详细规划和规划条件”使得审查依据更为具体确定。立法者对此的解释是:“依据控制性详细规划、 相关的法律法规以及其他具体要求，对申请事项的内容进行审核。” 参见安建主编:《中华人民共和国城乡规划法释义》，法律出版社2009 年版，第76－79 页。由此， 城市规划技术标准可能不会被直接作为审查依据。然而，该法第24 条第4 款规定 “编制城乡规划必须遵守国家有关标准”。因此，城市规划技术标准仍然发挥着基础依据的作用。更为重要的是， 将 “符合控制性详细规划和规划条件” 作为审查何种事项— — —规划许可的合法性抑或规划许可是否侵权— — —的依据加以适用， 则仍然存在着与 “城市规划提出的规划设计要求” 的适用相同的可能性和解释空间。
[34]当然，这一适用和解释是否正确和正当，也值得深入讨论。由于本文的目的“在于诊断， 而不在于治疗”，而且本文的主题在于探究公报案例的客观影响，因此，有关规划许可侵犯相邻权争议案件的法律适用和审查标准的分析容另行撰文讨论。
[35]参见前引⑩， 胡云腾等文。
[36]有研究者认为， 在司法实践中， 公报案例并未受到所期望的尊重，参见前引⑧， 董皞、贺晓翊文。
[37]最高人民法院研究室工作人员认为:(在 《规定》 发布之后，)“如果没有充分理由而背离指导规则， 法官将可能面对来自上级法院审判监督与本院审判管理的双重约束。 ” 参见前引⑩， 胡云腾等文。因此，审判监督和审判管理在今后的案例指导中如何体现有待观察。此外，是否具有 “充分理由” 则可能成为另一个焦点。
[38]当然，判决结论并不是不重要， 但是如果着眼于指导性案例的效力， 判决思路则可能更重要。分析公报案例的客观影响关注的并不仅仅是判决思路和判决结论之间的关系，更重要的是公报案例的判决思路和下级法院同类案件的判决思路之间的关系。实际上， 本
文所分析案件的判决结论基本上是相同的。但是， 推导出判决结论的判决思路的变化还是存在的， 对其进行分析也是有意义的。
[39]参见前引⑩，胡云腾等文。
[40]最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判指导案例》，中国法制出版社2010 年版，第103 页。当然，如果将该指导案例作为最高人民法院行政审判庭的立场来看待， 也可以认为是对最高人民法院论证思路的重申。
[41]［日］棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994 年版，第166 页。
[42]参见前引 瑒 瑠， 第92 页。
[43]李友根教授的研究已经证实了这一点。参见前引 瑏 瑢， 李友根文。
[44]在大陆法系中， 即使法院的裁判仅是为个案之审判而适用法律，但“最高法院”在个案之审判中所表示的 “法律见解”，基于法的平等性 信赖保护及 “法的安定性”仍有其事实上的拘束力。此固与英美法中判决先例之 “形式上的拘束力” 有所不同，但法院仍非得不具理由， 而不依判决先例中所持见解从事裁判。参见黄茂荣:《法学方法与现代民法(第五版)》 ， 法律出版社2007 年版，第7 页。因此，理由也是问题的焦点。
[45]参见前引[10]，胡云腾等文。
[46]参见前引[12]，李友根文。
[47]关于法律学的解释学研究的基本思路和方法， 参见季卫东:《法律解释的真谛》 ， 载季卫东:《法治秩序的建构》 ， 中国政法大学出版社
1999 年版， 第99 －100 页。
[48]关于先例性规范的形态、 抽取方法及其意义， 参见解亘:《案例研究反思》 ， 载 《政法论坛》2008 年第4 期。
[49]朱芒教授认为，囿于研究条件，同类案件中法院的判决思维是否相同及其原因等问题的研究还较难展开，但毫无疑问是法学研究者需要进一步研究的课题。参见前引朱芒文。
[50]参见刘作翔、徐景翔:《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006 年第3 期;董皞:《判例与法律统一适用》 ， 载 《岭南学刊》2007年第2 期;前引黄卉文。引领日本民法学由官僚法学走向市民法学的法学家末弘严太郎指出:“从确立法制度的安全这一社会的要求出发， 最为重要的是对于 “实质相同的事件” 必须给予同样的法处理。重要的不是理论的一贯性， 而是对事件的实质处理的一贯性。 ” 参见段匡:《日本的民法解释学》 ， 复旦大学出版社2005 年版， 第110 页。
[51]参见［日］ 后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》，载《比较法学研究》1997 年第1 期;前引 瑏 瑢， 朱芒文 。“当裁判之规范依据以法律之解释为基础， 则新见解如较为符合法律之立法意旨， 便可变更过去裁判的见解。同理， 新法的公布实施一样可以引为变更判决先例的理由。当其规范依据以法律补充为基础， 则社会事实的变迁、 科技的进步常常是过去的见解， 所以成为必须变更的正当理由。……事实上法律之规范内容待法院之解释适用， 而具体化、 生活化。因此， 法院的裁判不论是仅为法律解释， 或进一步涉及法律补充，事实上最后皆赋予法律以与时推移的生命。 ” 参见前引 瑒 瑤， 黄茂荣书， 第7 －8 页。
[52]［英］H·L·A·哈特:《法律的概念(第二版)》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006 年版， 第12 页。
[53]日本法学家末弘严太郎认为:“无视判例是不可能理解现行法律的……研究的目的在于理解认识具体的法律。 ” 参见前引段匡书，第29－30 页。
[54]［美］迈克尔·穆尔:《解释的解释》，载［美］安德雷·马默主编:《法律与解释——法哲学论文集》，张卓明、徐宗立等译，法律出版社2006 年版， 第28 页。
[55]沈岿教授提出 “开放反思型形式法治” 的主张， 并指出开放能动的司法审查是这一反思型法律程序的一种。参见沈岿:《公法变迁与合法性》 ， 法律出版社2010 年版， 第一篇 “开放反思的形式法治” 、 第三篇 “开放能动的司法过程” 。笔者认为， 以判决为中心进行讨论， 以判决为载体因应变化， 既能够实现开放反思， 又可以避免形式法治被解构的危险。
[56]何海波副教授坚定地主张实质法治， 他深入探究了公众意见和司法判决的关系， 提出了 “法律共识作为合法性基础” 的主张。参见何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》 ， 法律出版社2009 年版， 第8 章 “作为合法性基础的法律共识” 。固然， 实质合法性是判决合法性面临的主要问题， 我们需要在形式法治的延长线上考虑法治的建构问题。但是， 在我国法治建构的进程中， 形式法治的基本要素尚未完备。在此基础上实现实质合法性， 如果不是不可能的， 至少也是很难期待的。笔者主张经由形式合法的实质合法， 以此统合形式正义和实质正义的诉求。
