陈越峰: 公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响 ——以规划行政许可侵犯相邻权争议案件为考察对象(一)
内容提要：指导性案例的效力问题是我国案例指导制度的核心和难题。本文选取一则公报案例，试图在其与下级法院同类案件判决的关系中认识其效力。在规划行政许可侵犯相邻权争议案件审理中，公报案例采用“行政义务遵守” 的审查标准，形成了“合法即不侵权”的论证思路。经过对一组同类案件判决在法规范解释、采用的审查标准和论证思路等方面的分析和比较， 可以发现公报案例对于 《城市规划法》第32条的适用和解释发生根本转向，并在其后下级法院同类案件判决中被沿用和简化。由此，可以初步推断公报案例所产
生的客观影响。它主要表现为判决思路的内容说服力和权威判决的形式说服力。无论指导性案例的效力是否以及如何被规定， 这种事实上的影响是客观存在的。这种客观影响的揭示应当通过运用法解释学提取先例性规范并归纳其发展来呈现。判例的研究和竞争将促进法律适用和解释的稳定性和开放性， 形式正义和实质正义则可能得以统合实现。
关键词：公报案例 拘束力 规划许可 相邻权 判例研究
一、 问题的提出及其分析角度
2010年11 月26 日，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》(法发〔2010〕51 号)(以下简称“《规定》”)，各界期待已久的案例指导制度 “呱呱坠地”。其实，早在2005 年，最高人民法院即发布《人民法院第二个五年改革纲要》，提出建立和完善案例指导制度。在此前后，各地法院进行了案例指导制度建设的尝试和探索。①在此项制度建设中，指导性案例的效力问题， 无疑是案例实践所面临的疑难问题，也是理论研究中争论较多的问题。②目前，包括公报案例在内的指导性案例尚无法定效力。③《规定》涉及了指导性案例的效力问题， 其第7 条规定:“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”然而，“参照”应当如何理解还有待于观察和推敲。由此看来，案例指导制度还处在 “犹抱琵琶半遮面”的状态。
其实，关于指导性案例效力的研究一直在不断努力之中。④在对指导性案例或判例效力的已有研究中，⑤主要有两种基本的研究角度。一种是立足于制度的建构，从应然的角度主张判例的效力，主要的观点包括:“指导”⑥“参照”⑦“拘束力”⑧和“强制约束力”⑨等。这种努力在《规定》发布后仍在继续，但其形态已经表现为对 “应当参照” 应当做何理解，各方观点众说纷纭，尚无定论。另一种是着眼于判例的实效，从实然的角度归纳判例的效力。在后者的研究中，又主要存在两种方法。一种是主观考察，经由访谈等形式由承办法官回答在事实上有没有接受判例的拘束。另一种是客观考察，即在判例和一系列判决的法解释之间的关系中分析判例的客观作用。立足于制度建构的研究有着其自身的价值，但是仍然需要面对“以什么来指导”、“参照什么”、“拿什么来拘束或强制约束”的问题。主观考察揭示了法官判断的主观过程，以将这一判断过程外在化的方式形成对判例效力的准确认识。然而，这样的研究不一定能够形成对法规范体系的客观认识。因此，从客观的角度对判例和判决对法规范的解释本身展开研究有着其独特而重要的价值， 特别是它能够检视应然的主张和主观的认识。
讨论指导性案例的效力有一个必要前提需要明确， 那就是指导性案例如何产生。对此，存在着“被确定的”和“被发现的” 这两种观点。《最高人民法院公报》案例实际上就是一种“被确定的”指导性案例。《公报》 案例的发布早在1985年即已展开。1991 年4 月，最高人民法院时任院长任建新在七届全国人大四次会议上所作的 《最高人民法院工作报告》指出 :“通过《最高人民法院公报》 公布了一批典型案例，发挥了案例指导审判工作的作用。”《规定》对指导性案例的推荐遴选、审查、报审、确定和发布的主体与程序作出了框架性规定，《最高人民法院公报》 仍然是指导性案例的发布平台。而主张指导性案例应当是 “被发现的” 研究者， 也往往会把视线对准公报案例。因此，以公报案例为例探讨指导性案例的效力问题无疑具有代表性和重要意义。
根据《规定》，最高人民法院发布的指导性案例在各级人民法院审判类似案例时应当参照。“类似”案例的判断标准显然也需要加以厘清。笔者认为，同类案件应当以要件事实的一致加以确定，而“同案同判”应体现为判决思路的一致，而不是判决结论的一致。基于这一认识，本文拟采用下述方法对“公报案例对下级法院同类案件的判决具有影响力”这一命题是否成立进行论证:先分析一则公报案例的判决思路，通过对其法规范解释、采用的审查标准和论证思路的揭示来抽取其所形成的先例性规范。然后，以相同的手法对以往和其后下级法院同类案件的判决思路进行解析。最后，将下级法院同类判决的判决思路与公报案例的判决思路及先例性规范进行比对，在它们的相互关系中认识和把握公报案例的影响力。
二、 公报案例的判决思路
从我国城市居民的角度来看， 住房商品化的推进使其财产权益有了明确的载体，这一权益日益明晰和重大。随着国家通过宪法和法律明示保障私人的合法财产权，公众出于对自身财产权益的关切，必然对可能影响其财产权益的行为进行关注。最初可能比较关注其他私人主体的侵害，随后可能会关注行政行为的影响，特别是与城市规划有关的行政行为可能带来的影响。实践中已经出现了相当数量的规划行政诉讼案件。在行政相对人起诉规划行政许可侵犯其合法权益的案件之外，相邻权人——作为规划行政许可的利害关系人起诉规划行政许可侵犯其相邻权的案件构成了另一种重要的类型。
本文选取分析的公报案例 ——“念泗三村28 幢居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”即属于这类案件。这类案件的判决走向将会决定利害关系人的重大权益，影响其财产权益的实现和正常生活的状态。因此， 对这类判决进行解析具有重要意义。在这一公报案例公布之前，对如何认定规划行政许可侵犯相邻权这一问题有着不同的认识和主张。在民事诉讼中，有着不同走向的判决。即使在公报案例发布之后， 学说上也有着不同的观点。例在内的此类案件的争点并没有一个毫无争议的答案。不同立场的事实上的存在使得公报案例所持立场和判决思路并不是这类案件判决的唯一可能的选择。下级法院在同类案件判决中采取与公报案例同样的立场和判决思路并不是必然的结果。在这种背景下， 对公报案例与下级法院同类案件判决的思路进行解析和比对有可能更清晰地揭示出前者对后者的客观影响。
(一)案情概要
1．事实概要
扬州市规划局(以下称被告或被上诉人)向第三人核发扬规建字2003076 号《建设工程规划许可证》，许可其建设11－6号住宅楼。朱育新等35人(以下称原告或上诉人)以被告批准第三人在其居住的楼前建设的住宅楼与另两幢楼房形成一道屏障，破坏了瘦西湖景区的景观，不符合扬州市的城市规划，严重影响其居住环境，侵犯了其合法权益为由，请求法院撤销被告为第三人作出的本案规划许可行为。一审判决原告败诉， 原告以居住环境包括通风、采光、日照等，并非所有因素都有明确的技术规范，规划许可的建筑物虽然满足建筑间距，但与第三人建设的其他建筑一起形成建筑屏障， 影响了通风为
由，提出上诉。
2．适用的法律条款
《城市规划法》第32 条设定的建设工程规划许可制度:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。 ”
3．争点
本案规划许可行为是否符合有关建筑管理的技术规范? 是否侵犯原告的相邻权?
4．一审判决
被告在核发许可证时，通过审查建筑图纸、测算日照间距比、工程定位、核准验线等工作， 较为充分地考虑了原告的日照是否受到影响的问题。经测算，11 －6 号住宅楼与原告住宅楼的日照间距比为1:1．365，符合《江苏省城市规划管理技术规定》 第3．1 条中规定的应当满足1:1.2 的最低限制，原告在庭审中对被诉具体行政行为不影响其住宅楼日照一事也没有异议。11 －6 号住宅楼与第三人建设的另两幢案外住宅楼呈品字型布局， 前后左右均有一定的间距， 这种建筑方式不为建筑技术规范所禁止。原告认为因三幢住宅楼形成170 米的屏障而影响其住宅楼通风的观点， 没有法律、 法规或技术规范的支持。
5．二审判决
《江苏省城市规划管理技术规定》 确定南京、镇江、扬州(除宝应、高邮外)等地住宅楼的日照间距系数为1:1.2。被上诉人许可第三人建造的住宅楼与朱育新等35 人的住宅楼之间的日照间距比，经测算已达1:1．365，超过了国家和江苏省有关部门规定的日照间距最低标准，上诉人对此没有异议。因此，虽然被上诉人许可第三人建造的住宅楼缩短了上诉人的住宅楼的原日照时间，但不构成对上诉人日照权的侵犯。此外，该住宅楼与被上诉人许可第三人建设的另两幢案外住宅楼，在布局上呈倒品字形，各楼之间均有一定间距。按照 《城市居住区规划设计规范》的要求和说明，各住宅楼间距的设定，以满足日照要求为基础，并综合考虑采光、通风等因素。因此，原审判决认定被上诉人的行政许可行为并不影响上诉人享有的法定日照、采光、通风等相邻权，有事实和法律依据。
(二)审查标准和论证思路
在行政相对人起诉规划行政许可的案件中， 审查的重点是规划行政许可是否合法。本案判决是对涉及第三人利益的规划行政许可的审查。原告在事实上存在着通风、 采光和日照利益， 被告的规划许可因此， 这一类案件可以说是疑难案件。包括公报案行为导致了这一利益的缩减。因此， 从行政诉讼中审理与诉讼请求的对应性来考察， 法院审查的重点不
在于规划行政许可对于行政相对人而言是否合法， 而在于规划行政许可建设的建筑是否对相邻权进行了缩减以及这种造成缩减的许可是否合法。其中的关键在于应当以何种规范和标准进行审查。这里需要明确的是， 审查要件不是起诉要件。相邻权人的原告资格已由《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》 若干问题的解释》 第十三条第一款第(二)项的规定加以确立。在起诉要件方面需要讨论的是何种条件下原告被认定为相邻权人， 而在本案以及下级法院同类案件中， 相邻权人的原告资格并未成为争议的焦点。因此， 审查要件而不是起诉要件的确立是此类案件判决的中心。
1.“民事权利减损”的审查标准和“不侵权即合法”的论证思路
在本案中，针对原告提出的“被告在没有明确的技术规范时， 仅以达到日照间距为由，而不考虑其他因素,认定被诉具体行政行为不构成对上诉人居住环境的影响，没有法律依据”的主张，一审法院认为，被告遵守了《江苏省城市规划管理技术规定》第3.1 条规定的规划行政许可应当符合日照间距比1:1．2的最低限制这一 “城市规划提出的规划设计要求”，因此规划行政许可不影响原告的日照;第三人的建筑方式不为建筑技术规范所禁止。也就是说没有“城市规划提出的规划设计要求” , 因此，在原告没有法律、法规或技术规范支持其住宅楼通风受到影响的主张时， 本案规划许可行为也不影响其通风。这样， 原告所诉相邻权受到本案规划许可行为侵犯的主张和理由不能成立。则本案规划许可行为在这一点上合法。从一审法院判决来看， 其采取了“民事权利减损”的审查标准， 判断规划许可行为是否侵犯相邻权的标准是有没有对相邻权造成影响。其论证思路是:如果规划许可行为符合 “城市规划提出的规划设计要求”，或者没有必须遵守的 “城市规划提出的规划设计要求”，那么规划许可行为就没有影响相邻权;因为不侵权， 所以规划许可行为在这一点上合法。可以看出， 尽管其结论与原告的主张不同， 但是论证结构和原告的主张是一致的。也就是说，如果原告能够证明其在通风上受到了影响，则本案规划许可行为可能因侵权而不合法。在一审判决论证思路的背后，隐含着对《城市居住区规划设计规范》这一“城市规划提出的规划设计要求”中“各住宅楼间距的设定，以满足日照要求为基础，并综合考虑采光、通风等因素” 条款的认识和解释。一审法院对“考虑通风等因素”采“行为说”，即行政机关在规划许可行为中对间距的设定应当以满足日照要求为基础，并综合考虑采光、通风等因素。只不过在本案中，法院认为行政机关已经“考虑通风等因素” ——因为第三人的建筑方式不为技术规范所禁止， 因此这种考虑并无不当。
2.“行政义务遵守” 的审查标准和 “合法即不侵权” 的论证思路二审法院则秉持了 “行政义务遵守” 的审查标准。其认为， 当被上诉人许可第三人建造的住宅楼和上诉人住宅楼的日照间距比超过了国家和江苏省有关部门规定的日照间距最低标准时， 规划许可因符合 “城市规划提出的规划设计要求”而合法。即使规划许可建设的建筑缩短了上诉人住宅楼的原日照时间，也不构成对上诉人日照权的侵犯，即“合法即不侵权”。在论证思路上，法院认为规划许可建设的建筑对相邻权造成缩减是允许的，只要在进行缩减之后仍然符合“城市规划提出的规划设计要求”则规划许可行为即为合法，从而不构成对相邻权的侵犯。在不存在“城市规划提出的规划设计要求”时，例如通风等方面，被上诉人不负有行政法上的义务，即使规划许可建设的建筑在事实上对相邻权人的通风利益等进行了缩减，这种缩减也没有必须单独遵守的最低标准作为合法要件。因此，在间距的设定上满足了基于强制性标准的日照要求后， 被上诉人的行政义务即已履行，本案规划许可行为合法。可以看出，二审法院对前述 《城市居住区规划设计规范》 规定的理解显然与一审法院不同。它对“考虑通风等因素”采“设定说”，即技术规范中间距的设定， 应以满足日照要求为基础， 并综合考虑采光、通风等因素。也就是说， 一旦技术规范中间距的系数被设定， 就认为其已经“考虑通风等因素”，行政机关只要按照技术规范中设定的间距系
数实施行政许可， 其许可即符合 “城市规划提出的规划设计要求”从而合法。
(三)小结
从本案中，我们可以归纳出这一先例性规范:如果规划许可对相邻权形成了限制当这种限制在“城市规划提出的规划设计要求” 范围之内时， 该规划许可行为合法，并不侵犯相邻权,相邻权人作为规划许可的利害关系人对此负有忍受义务;当没有“城市规划提出的规划设计要求”对限制的程度进行规范时，则规划许可的限制合法，也不侵犯相邻权。
注释：
[1]四川高院、天津高院发布案例指导、江苏高院发布参阅案例、成都中院发布示范性案例、郑州市中原区法院发布先例判决等。参见陈明国:《我国案例指导制度建立的若干问题———以四川高院为例》，载《法律适用》2008年第11 期;天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导制度的若干意见(试行)》(津高法民二〔2002年7号);江苏省高级人民法院 《关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》(苏高法〔2003年174 号)。
[2]参见前引①，陈明国文。
[3]最高人民法院在“法(办)发［1985］14 号”和“法办［1987］65号” 通知中均指出:“《中华人民共和国最高人民法院公报》 是我院公开的正式文件。我院发出的内部文件凡与公报不一致的， 均以公报为准。”1988 年6月4日《最高人民法院办公厅关于重申本院发出的内部文件凡与 《最高人民法院公报》 公布的内容不一致的均以公报为准的通知》 对此作了重申。周伟教授在四川大学法学院于2009 年11 月7 日主办的第四届判例研读沙龙上指出这是公报案例的效力渊源。
[4]例如，国家法官学院《法律适用》、非凡律师事务所《判例与研究》、南京大学法学院 《判例评论》等期刊一直在进行相关的研究;一直致力于判例研究的判例研读沙龙在第四期将主题确定为“指导性案例的约束力”，其目的也在于推动相关研究的深入。关于沙龙的
具体研讨内容，参见 《第四期判例研读沙龙简报》，http://fxy．scu．edu．cn/news/ArticleShow．asp? ArticleID=3318．最后访问时间:
2009 12 月6 日。
[5]在最高人民法院发布 《关于案例指导工作的规定》后，“指导性案例” 成为一个规范概念。出于行文简洁的考虑，本文在同一意义上使用 “判例”概念，它并不是英美“判例法”意义上的“判例” 。
[6]参见张骐:《试论指导性案例的“指导性”》，载《法制与社会发展》2007年第6 期。
[7]参见江勇、陈增宝:《应赋予指导性案例参照的效力》，载《人民法院报》2008年1月16 日第5版;朱建敏:《指导性案例的内涵与效力》，载 《人民法院报》2008年5月7 日第5 版。
[8]参见董皞、贺晓翊:《指导性案例在统一法律适用中的技术探讨》，载 《法学》2008 年第11 期。
[9]参见郎贵梅:《中国案例指导制度的若干基本理论问题研究》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2009 年第2期。
[10]参见《指导性案例法律效力的各方观点——对 “可以参照” 含义的多角度考量》，载《法制日报》2011年1月5日第10版。最高人民法院研究室工作人员撰文认为， 指导性案例具有事实上的拘束力，指导性案例在司法运用中只能定位为指导， 体现在法官履行审判职责，形成内心确认时，对法官裁判同类或类似个案产生影响。指导的内含非常丰富，包括参照、示范、引导、启发、规范、监督等多重含义，需要全面理解和把握。参见胡云腾等:《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，载 《人民司法》2011 年第3 期。
[11]主要的研究，参见前引⑨，郎贵梅文;章剑生:《“典型案件”功能之分析》 ， 第四期判例研读沙龙(成都)会议论文，2009 年11 月7 日;黄卉:《德国司法判决要旨的制作及其拘束力》，第四期判例研读沙龙(成都)会议论文，2009 年11 月7 日。
[12]主要的研究，参见朱芒:《行政诉讼中判例的客观作用——以两个案件的判决为例的分析》，载 《华东政法大学学报》2009 年第1 期;黄卉:《关于判例形成的观察和法律分析——以我国失实新闻侵害公众人物名誉权案为切入点》，载《华东政法大学学报》2009年第1 期;李友根:《指导性案例为什么没有约束力——以高淳流浪汉案为研究对象》，载 《法制与社会发展》2010 年第4 期。
[13]“被确定的”是指主张由适当的机关确定指导性案例，“被发现的”是指主张指导性案例应当由研究者加以发掘.参见前引，朱芒文。
[14]1991年《最高人民法院工作报告》，载最高人民法院网站， http://www．court．
gov．cn/html/article/200302/19/1269．shtml．最后访问时间:2009 年11 月15 日。
[15]持这一观点的朱芒教授、 章剑生教授、 李友根教授非常注重对公报案例的研究， 参见朱芒:《“行政行为违法性继承” 的表现及其范围——从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》 ， 载 《中国法学》2010 年第3 期;章剑生:《对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件(1985－2008)为例》，载《法学研究》2009 年第2 期;前引李友根文。其他的研究者也对公报案例非常关注，参见何海波:《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009 年第1 期。
[16]关于先例性规范的概念和形态，参见解亘:《日本的判例制度》，载《华东政法大学学报》2009年第1 期。
[17]自2004 年以来的全国法院司法统计中，城建和资源类行政案件在所有行政案件中始终排前两位，占案件总数的40%以上。参见《最高人民法院公报》2005年第3 期、2006 年第3 期、2007 年第3 期、2008 年第3 期、2009 年第3 期。另据最高人民法院行政审判庭副庭长杨临萍法官2009 年2 月25 日在上海交通大学凯原法学院的报告， 在2008 年全国法院审理的行政案件中， 案件量排前三位的是规划、土地、拆迁行政案件。
[18]有民法学者在论述土地相邻关系时采相邻权概念，并说明 “相邻权亦称相邻关系”， 认为“相邻权为所有权之限制或扩大”。参见史尚宽:《物权法论》， 中国政法大学出版社2000 年版， 第87 页。其后， 有学者认同 “民法为权利法， 学说因此又称相邻关系为相邻权。”之所以舍相邻权而径采相邻关系之概念， 其目的在于 “更准确地说明相邻关系的制度本旨”，即其为 “相邻近的不动产各方的权利义务关系的制度”，参见梁慧星、 陈华彬:《物权法》，法律出版社2007 年第4 版， 第164 页;也有学者认为“相邻关系以不动产权利人的容忍义务为主要内容， 从另一方的角度而言似乎是一种权利，因此也成为 ‘相邻权’”，参见崔建远等编著:《物权法》，清华大学出版社2008年版， 第130 页。既然相邻关系就是指权利义务关系， 相邻权作为物权的延伸， 也就能够成为侵权的客体。而在德国法上，直到1996 年《审批程序加快法 》、《行政法院法第六次修正案》 等法律颁布“权利侵害” 主张才取代单纯的“不利影响”成为行政法院法第47 条(规范审查)的请求权条件。参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法(第5版)》 ， 莫光华译， 法律出版社2003 年版，第33 页。
[19]参见 《最高人民法院公报》 2004 年第11 期。
[20]在“富顺县永年镇农机管理服务站诉肖顺明案”中，原告经合法审批后进行施工， 被告以侵犯其相邻权为由阻止其施工。法院判决认为，原告经有关部门批准取得合法手续后， 在规划用地范围内修建职工集资综合楼符合法律规定，应受法律保护，被告阻挡原告施工无法律依据。即合法即不侵权。参见(2001)富民初字第888 号，也可参见国家法官学院编:《中国审判案例要览·2002 年民事审判案例卷》，中国人民大学出版社2003 年版。而在 “李明诉天津市新华置产有限公司、 天津市大成房地产开发公司案”中， 法院判决认为， 虽然两被告共建的贵都大厦行政批件齐全， 但这些只能证明建设行为本身符合国家规定， 不能证明不对原告的房屋造成影响。即合法不一定不侵权。参见刘建国:《新建筑对老建筑遮光是否应当赔偿》 ， 载 《人民法院报·正义周刊》2003 年1 月17 日，http://oldfyb． China court．Orglold/public/detail．php?id =46107．最后访问时间:2011 年9 月9 日。
[21]主要观点包括:(1)私法权利决定公法义务， 建筑取得规划许可不应成为采光权妨害的必然免责事由， 参见王荣珍:《规划许可建筑采光权纠纷的法律问题》，载 《行政与法》2006 年第10 期;(2)最低限度的相邻权保护，参见廖万里、格西:《拆除 “大气包”——通风、采光权还是“眺望权”》，载 《人民法院报》2007 年12 月7 日第4 版;(3)利益衡量基础上的最低限度的相邻权保护，参见邵晋栋:《浅谈相邻关系中的采光权》 ， 载 《人民法院报》2007 年5 月14 日第6 版。
