罗先觉: 美国、欧盟、韩国、日本微软案件比较研究———以软件产业中滥用支配地位的认定和规制为视角（二）
三、韩国微软案件
韩国公平交易委员会于2006年2月24日发布裁决, 认定微软的捆绑行为违反了韩国 《规制垄断与公平交易法》, 命令微软停止捆绑行为并对其处以相当于3100万美元的罚款[16] 。微软先向韩国公平交易委员会提出复审,被驳回后, 又向韩国首尔高等法院提起诉讼[17]。2007年10月16日,首尔高等法院和微软同时证实微软放弃了对韩国公平交易委员会裁决的起诉[18] 。
韩国公平交易委员会审查了微软的三个捆绑行为, 即视窗多媒体服务软件( Windows Media Service ) 与视窗服务器操作系统的捆绑, 视窗多媒体播放器( Windows Media Player ) 、即时通讯( Windows Messenger ) 软件与视窗个人电脑操作系统的捆绑。该委员会认为微软的行为提高了多媒体服务器软件市场的进入障碍,不合理地干涉了竞争对手的经营活动,侵犯了消费者选择多媒体服务器软件的权利, 从而限制了市场竞争, 阻碍了技术创新,严重地损害了消费者的利益。韩国公平交易委员会在上述事实认定基础上做出了相应的处罚。主要有: (1) 微软应在收到裁决后一百八十天内以删除源代码和文档的方式解除视窗多媒体服务软件与视窗服务器操作系统以及视窗多媒体播放器、视窗即时通讯软件与视窗个人电脑操作系统的捆绑,并且须确保删除这三个被捆绑软件后,视窗的性能和稳定性不得低于删除前的视窗版本; (2) 微软仍然可以向市场提供包括视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的视窗个人电脑操作系统,但是必须同时在其中安装“多媒体播放器中心”( Media Player Centre ) 和“即时通讯中心”( Messenger Centre ) 软件,以便消费者可以轻易地下载微软竞争对手的多媒体播放器和即时通讯软件; (3) 微软应在接到付款通知后六十天内支付324. 9亿韩元( 相当于3100万美元) 的罚款⑧ 。
四、日本微软案件
日本的微软案件涉及到微软强加给日本个人电脑原始制造商的“不行使专利条款”。大约自1993年开始, 微软与日本的个人电脑原始制造商签订的视窗许可合同约定后者有义务遵守“不行使专利条款”。根据该条款, 日本个人电脑原始制造商被禁止以专利侵权为由起诉微软、 微软的子公司以及在电脑中预装微软软件的其他个人电脑原始制造商。日本公正交易委员会于2004年7月向微软发出劝告书, 认为微软强迫个人电脑原始制造商接受“不行使专利条款”,违法了日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》, 并建议微软删除该条款[ 19] 。自2004年8月开始, 微软从新的许可合同中删除了该条款, 却坚持2004年7月前达成的“不行使专利条款”仍然有效。值得注意的是, 日本公正交易委员会并没有适用日本《 禁止私人垄断和确保公正交易法》第3条即禁止私人垄断的条款, 而是适
用了第19条即禁止不公正交易行为的条款。
根据日本《禁止私人垄断和确保公正交易法》,不公正交易行为条款适用于那些缺乏市场支配力,因而不受禁止垄断条款约束的企业。因此, 日本公正交易委员会应该适用全球公认的禁止垄断条款来处理此案。根据一位日本学者基于禁止垄断条款进行的学理分析, 本案中,相关市场应当是与操作系统相关的视听市场,而微软和日本的个人电脑原始制造商是该市场中的横向竞争者。微软利用垄断杠杆的效应, 将其操作系统市场支配力延伸到视听技术市场。日本个人电脑原始制造商作为视窗被许可人,除了使用视窗作为其制造的个人电脑的操作系统以外, 别无选择[ 19] 。这表明微软在相关市场拥有支配力。 “不行使专利条款”排除了个人电脑原始制造商对微软原本可以主张的权利,微软无需支付任何使用费就可以在视窗中使用这些制造商享有专利权的视听技术。该条款减少了个人电脑原始制造商收回视听技术研发投资的机会,降低了视听技术市场的创新和竞争。因而,微软强迫日本个人电脑原始制造商接受 “不行使专利条款”的行为应当构成非法垄断。
五、对救济措施规制效果的比较与评价
欧盟微软案件先后针对微软拒绝向竞争对手提供充分的软件兼容信息( 拒绝供应) 、将多媒体播放器与视窗非法捆绑以及I E 浏览器与视窗非法捆绑的行为。美国地区法院杰克逊法官最初裁决所涉范围甚为广泛, 但是经过上诉、重审, 最终和解令只认定了微软独占交易和捆绑行为的非法性。韩国公平交易委员会只处理了微软的捆绑行为,但涉及到视窗多媒体服务、 视窗多媒体播放器和视窗即时通讯三种软件产品与相应的视窗操作系统的困绑。本案所述的日本微软案件仅以微软强迫日本个人电脑原始制造商接受“不行使专利条款”为调查对象, 而没有涉及更具有代表性的其他滥用支配地位的行为。所以,下文主要对美国、欧盟和韩国的相应司法救济进行比较和评价。
( 一) 关于拒绝交易的救济
在美国和欧盟,拒绝交易都不是当然违法的垄断行为。美国的微软案件并没有认定微软有拒绝交易的非法行为,但是上诉法院最终批准的和解令却要求微软向竞争者提供兼容信息。在美国反垄断法中, 出于预防性目的, 救济可以是前瞻性的, 因此最终和解令中采用了防止微软将来非法拒绝交易从而违反《谢尔曼法》的措施。关于服务器市场,美国法院责令微软以合理和非歧视之条件, 向任何第三方提供在客户端电脑中安装的视窗操作系统产品中实现其他软件厂商服务器操作系统与视窗操作系统互操作或通信的任何协议规范, 也就是兼容信息。该救济之目的就是为了提高微软竞争对手的服务器操作系统与使用视窗操作系统的个人电脑之间的兼容性。但是, 法院并没有要求微软提供为实现兼容所必需的特定信息,即源代码。由于对这一点不满,马萨诸塞州和两个产业组织提出了上诉, 但是被上诉法院驳回, 理由是 “一个披露要求非常广泛的前瞻性条款会损害微软创新的积极性。”[ 19] 欧盟委员会要求微软向竞争者披露并许可它们使用为实现兼容所必需的完整和准确的通信协议规范,但是并没有要求微软提供自己实现该规范的源代码。这是因为, 特别是在开源兼容标准确立以后, 在不披露所有这些规范的实现方法( 源代码) 的情况下提供通信接口规范不仅是可能的, 而且是行业中的普遍做法[ 10] 。
比较而言, 欧盟委员会对拒绝交易采取了与美国法院相同的救济方法,即要求微软提供竞争对手产品为与视窗操作系统兼容所必需的通信协议规范( 即兼容信息) ,但是都没有要求微软提供实现通信的特定方法即源代码。这表明在要求微软提供的兼容信息的范围和程度上, 欧盟委员会和美国的救济并无实质性差别。
( 二) 关于捆绑的救济
美国、欧盟、 韩国的微软案件都涉及到了捆绑。捆绑的主要危害在于减少了竞争者的交易机会,限制了消费者对竞争性产品的自由选择[ 4] 。所以, 针对捆绑的司法救济应当以恢复竞争者的交易机会和消费者的选择自由为目的。美国的最终和解令仅仅要求微软允许个人电脑原始制造商和最终用户删除对微软中间件的访问, 删除的典型方式是隐藏这些中间件的桌面图标。然而,由于微软中间件的源代码已经与视窗的源代码融合在一起,几乎没有个人电脑原始制造商会忍痛割爱地隐藏微软的中间件, 而去安装别的中间件[ 19] 。所以,美国这种隐藏中间件桌面图标式的救济措施没有实质性地减轻对竞争者的损害, 不能达到恢复竞争者交易机会和消费者选择自由之目的。
欧盟委员会也许是认识到仅仅要求隐藏微软中间件图标而对其源代码原封不动的救济对于竞争者没有实质意义。它在2004年的裁决中责令微软提供不包括视窗多媒体播放器的个人电脑视窗版本, 这意味着视窗多媒体播放器的源代码必须从现有的视窗版本中删除。该委员会认为, “有了这样的救济, 用户从操作系统和多媒体播放器捆绑中可得的利益将不会因此减少,同时选择不同的多媒体播放器的能力也得到恢复”[ 10] 。这种强制改变版本的救济措施看起来比美国最终和解令要求的隐藏微软中间件图标更加有力。然而,这仍然不足以恢复有效的竞争和消费者的选择自由。其一,欧盟委员会并没有要求微软以不同的价格分别提供捆绑和未捆绑多媒体播放器的不同版本的视窗。如果非捆绑的视窗版本价格等于而不是低于捆绑的视窗版本, 将很难有个人电脑原始制造商愿意购买前者。微软明确表态它将以原来的价格销售未捆绑多媒体播放器的视窗软件。世界上最大的计算机制造商戴尔公司表示将不会向顾客提供不包括多媒体播放器的视窗。而惠普公司声称尽管其顾客可以获得未捆绑多媒体播放器的视窗, 但是预计需求非常有限[ 20] 。其二, 与微软相比, 其竞争对手多媒体播放器软件的经销条件处于明显劣势 。根据欧盟委员会的裁决, 微软可以与个人电脑原始制造商协商将捆绑多媒体播放器的视窗版本安装在计算机中。这样一来, 其他多媒体播放器厂商为了使其产品安装在视窗中,必须与个人电脑原始制造商谈判, 从而增加分销费用。个人电脑原始制造
商还可能会因为额外的技术支持和培训费用而丧失添加第二个多媒体播放器的积极性。因此, 欧盟委员会强制改变版本的救济虽然比美国法院要求隐藏中间件图标的措施更加有力, 但是实际上也不能彻底消除微软非法捆绑行为对竞争者造成的损害, 从而真正地使消费者“选择不同的多媒体播放器的能力得到恢复”。
受到韩国公平交易委员会制裁的微软捆绑行为涉及到视窗多媒体服务、 视窗多媒体播放器和视窗即时通讯三个软件与相应视窗操作系统的捆绑。关于视窗多媒体服务软件的捆绑,该委员会要求微软从视窗服务器操作系统中彻底删除其源代码,而且, 微软不能以C D 盘的形式与任何版本的视窗服务器操作系统一起提供视窗多媒体服务软件,不得在操作系统中设置下载该软件的链接,不得在未征得消费者、制造商或分销商直接同意的情况下默认安装视窗多媒体服务软件[ 16]。这样完全的软件分离措施比美国的隐藏软件图标和欧盟委员会的强制改变版本都更加有力,也是根除非法捆绑问题的较为简便的方法。然而,对于视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件, 韩国公平交易委员会采取了类似于欧盟委员会强制改变版本的救济, 即要求微软单独向市场提供彻底删除视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件源代码的视窗版本, 同时允许微软继续提供包含这两个软件的视窗版本。像欧盟
委员会一样, 韩国公平交易委员会也没有要求微软就捆绑和非捆绑的视窗版本分别定价[ 21] 。因此,这种救济仍然不可能完全杜绝微软非法捆绑行为之危害。
韩国公平贸易委员还要求微软在捆绑视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的视窗中预装“多媒体播放器中心”和“即时通讯中心”软件, 以帮助最终用户下载微软竞争对手的产品。诚然, 通过这些辅助性软件, 其他多媒体播放器和即时通讯软件厂商能够降低额外的经销费用, 从而缓解分销劣势。然而,由于微软竞争对手的产品并没有默认安装在视窗中,消费者首先看到的是包含了视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的电脑桌面环境, 对此已经习以为常的消费者们下载微软竞争者产品的可能性显然很低。就像在浏览器市场那样, 大多数消费者会对呈现给他们的第一个产品情有独钟[ 22] 。因此,比起欧盟委员会的强制改变版本式救济, 韩国公平交易委员会的救济措施虽然在更大程度上削弱了微软通过将其应用软件与视窗捆绑所获得的分销优势, 但是也无法使得微软的竞争者享有与微软平等的竞争地位。
与欧盟2004年、 韩国2006年的救济相比,欧盟委员会2009年的救济措施消除了几个重大缺陷。第一, 欧盟2004年的救济允许包括和不包括多媒体播放器的两种视窗操作系统并行流通, 韩国2006年的救济也同意捆绑和未捆绑视窗多媒体播放器和视窗即时通讯软件的两种视窗操作系统同时销售。这看似给了消费者选择自由,但是由于电脑制造商不情愿在电脑中安装微软竞争对手的应用软件, 消费者的这种自由其实是形同虚设。这种情况在欧盟2009年的救济中则不存在。第二, 根据欧盟2004年、 韩国2006年的救济,如果消费者选择使用微软竞争对手的应用软件, 需要自己去搜寻、下载。由于大部分消费者对应用软件并不熟悉以及消费惯性的作用,他们往往怠于改换所习惯的微软应用软件。而根据欧盟委员会2009年批准的微软承诺, 微软须在视窗操作系统中设置方便用户选用浏览器的选择屏,该选择屏系通过升级视窗操作系统的方式自动地安装在用户的电脑上。用户只要点击选择屏中的“安装”按钮,即可在十二种最常用的浏览器中选择下载、 安装所中意的浏览器。除此以外, 用户将不需要采取任何其他措施[ 23] 。这种救济将使得竞争对手的浏览器与微软自己的I E 浏览器在最大程度上处于平等的竞争地位,并且使消费者拥有了有效的选择自由。因此, 这是迄今为止最为彻底的解决应用软件与视窗操作系统捆绑的救济方案。
( 三) 关于日本微软案件的救济
本文所述的日本微软案件没有涉及微软的诸如拒绝交易、捆绑等更具有全球性、代表性的滥用支配地位行为, 而只是认定微软强加给日本电脑制造商的 “不行使专利条款”违反日本反垄断法中的禁止不公正交易行为之规定。这与美国、 欧盟和韩国的裁决相比,对滥用支配地位的规制效果显然要小得多。
六、结语
通过上述比较研究可见,对于拒绝交易而言,美国法院和欧盟委员会采取的救济措施并无本质差别, 均要求微软向其竞争者提供能使微软竞争者的中间件与相应的视窗操作系统相兼容的信息, 但是都没有要求微软披露实现兼容的源代码。对于捆绑, 无论是欧盟委员会要求微软从视窗中删除其多媒体播放器的源代码,还是韩国公平交易委员会要求删除微软多媒体播放器和视窗即时通讯软件的源代码, 都比美国法院只要求删除微软中间件的桌面图标和在菜单中删除对中间件的访问显然更加有利于竞争。关于视窗多媒体服务软件与视窗服务器操作系统的捆绑, 韩国公平交易委员会不仅要求从视窗中删除源代码,还禁止以任何方式与任何版本的视窗一起提供视窗多媒体服务软件,这又比那种允许捆绑中间件和未捆绑中间件的两种版本的视窗以相同价格并行流通的救济方式更有好处。韩国公平交易委员会责令微软在视窗中安装“多媒体播放器中心”和“即时通讯中心”等辅助软件之救济进一步缓解了微软竞争者的劣势地位。但是, 在微软应用软件明显存在电脑之中的情况下, 这种辅助软件仍然要求用户动手搜寻和下载微软竞争对手的应用软件才有可能摆脱对微软应用软件的依赖, 这往往很难做到。相比而言, 欧盟委员会2009要求在视窗操作系统中设置方便用户选用浏览器的选择屏, 则可以使这些浏览器软件在同一条起跑线上展开竞争,这将在最大程度上有利于浏览器市场的自由竞争、产品创新, 最终造福于消费者。
跨国企业业务的全球化是新经济的一个重要特征。随着全球性的市场支配企业在世界各地扩张业务, 其不正当竞争行为的危害也具有了全球性特征。因此,确定跨国公司不正当竞争行为的恰当认定标准和司法救济是全球性主题,而国际性的比较研究有助于了解全球反垄断法的发展趋势,更好地应对新经济对反垄断法的挑战。而作为信息产业主角的软件产业的垄断与反垄断, 呈现出不同于传统产业之特征,传统的反垄断分析可能不一定适合软件市场。我国的反垄断执法机构在这方面尚无经验。因此,我们应当加强软件产业国际反垄断执法的比较研究,为我国软件产业的反垄断执法寻求借鉴。然而,这一任务十分艰巨, 本文仅涉及软件产业中滥用市场支配地位行为的认定和救济这一课题, 权当抛砖引玉。
注释:
①日本公正交易委员会的“劝告书”相当于美国联邦贸易委员会的当被告接受时, “劝告书”就成为正式的审决书。
② 在美国,和解令是指经法院批准,从而发生法律效力的各方当事人同意和解的文书。
③ 捆绑是搭售的一种形式。微软通过将其浏览器等软件源代码与操作系统源代码混合在一起的方式实现二者的捆绑。
④ 除了操作系统软件和应用软件以外,还存在一些被称为“中间件”的软件。作为应用软件平台的操作系统软件, 可以提供应用软件编程接口使得应用软件可以调用操作系统中的功能,与其兼容并在其中运行。一方面,中间件为了在操作系统上运行,必须依赖后者的应用软件编程接口,另一方面又可以向其他应用软件提供自己的应用软件编程接口。典型的中间件有浏览器和Java软件。如果中间件能够提供足够数量的应用软件编程接口,就会有越来越多的软件开发者为其编写应用软件,操作系统的应用软件方面的进入障碍就会减弱。
⑤ 据报道, 由于微软提供的兼容信息不符合要求, 该和解令有效期已延长至2009年11月12日。来源于http://news.ccid-net.com/art/11103/20080131/13589111.html,
2008年5月10日访问。
⑥ 操作系统(主要商品) 和应用软件(辅助性产品) 可以视为一个产品网络。如果不同的“操作系统/应用软件”网络之间不兼容, 它们将会竞争支配地位。这种竞争将导致一个单一的生产者(或产品或标准) 获得市场支配地位。用户总是愿意购买能运行最多的应用软件的操作系统,软件开发者也总是愿意编写能在最流行的操作系统上运行的软件, 以吸引消费者购买。随着支配性操作系统用户的增加, 就会有越来越多的软件开发者为该操作系统编写辅助性软件,消费者可以购买到的辅助性软件的种类就随之增加。随之,更多的用户将会购买主要商品———操作系统。因此,一方面, 即使出现更好的操作系统,用户也可能被锁定(“locked-in”) 在支配性操作系统上,另一方面,软件开发者也不愿意为其他操作系统编写可能无人问津的辅助性软件。这就是网络效应,它为其他操作系统造成了一个市场进入障碍。
⑦ 微软在操作系统市场上的支配力已延伸到中间件市场。如果微软拒绝提供竞争对手的中间件与视窗操作系统兼容所必须的信息,为了避免其他中间件的不兼容问题,用户就只能选择与视窗操作系统捆绑在一起的微软中间件, 从而被锁定。
⑧Holding of 2002 K yung –Chok0453.此处所引用的裁决意见仅为韩国公平交易委员会裁决的救济部分, 由Sejinkim翻译成英文。
