三、网络证据的合法性审查
证据的合法性问题一般包括几个方面:第一,证据属于法定种类能够在诉讼中使用,即证据的形式合法性问题;第二,证据的调查收集程序符合法律规则,主要是非法证据排除的问题;第三,证据在诉讼中的使用符合法律规定,主要是指使用证据程序合法的问题,即证据应当经过举证质证程序才能成为定案证据的问题。网络证据的合法性审查同样应当注意上述三方面。
就第一点而言,由于2012年的刑事和民事诉讼法修改已经在其证据章节的第一条当中均增加了关于“电子数据”的规定,此处的电子数据认为是网络证据的上位概念,因此网络证据目前已是我国刑事和民事诉讼中的一种法定证据。虽然行政诉讼法的证据部分仍然没有关于电子数据的规定,但是根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》九十七条的规定“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定”,可见,通过参照民事诉讼法中关于电子数据的规定,行政诉讼中可以认为电子数据也是其中一种法定证据种类。概言之,可以认为网络证据已是我国诉讼法制度的法定的证据种类,已经解决网络证据的形式合法性的问题。
对于第三点,即证据的使用合法性问题,由于三大诉讼法或其司法解释当中均存在着未经质证的证据不能作为定案证据的规定,[2]已为证据使用的程序设立了规则。那么网络证据的使用合法性问题,也可以直接适用相关规则。虽然网络证据以数字形式存在与传统证据在证据载体上有所区别,但是网络证据由于其可视化形式多种多样,如打印文本、终端设备显示、多媒体演示等方式,其出示方式也没有技术上的障碍。因而网络证据的使用合法性方面也不存在法律适用障碍。
至于第二点,网络证据的调查收集程序合法,即非法证据排除的问题是网络证据合法性审查的重点问题。非法证据排除规则在近十多年来一直是我国诉讼法学界和证据法学界研究的重点。非法证据排除问题在刑事诉讼中的重要性要高于民事诉讼和行政诉讼,在刑事诉讼中的立法难度也要高于其它两种诉讼。例如,民事诉讼方面早在2002年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条当中设立了民事诉讼非法证据排除的一般规则,即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。行政诉讼方面,2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》五十七条第一项至第三项、第五十八条也对行政诉讼中的非法证据排除规则作出了规定,其内容概括为:严重违反法定程序收集的证据、以不正当手段获取的证据应当予以排除,以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据应当予以排除。我国对刑事诉讼的非法证据排除规则的讨论一直存在较大的争议同时也形成了丰富的研究成果。2012年的刑事诉讼法修改,非法证据排除是其中一个重点议题。修改后的刑事诉讼法第五十条、第五十四—五十八条均对非法证据排除问题在法律层面作出了明确的规定。从我国三大诉讼法的相关规则来看,我国目前的诉讼制度已初步建立了非法证据排除制度,因而,当前非法证据排除面对的问题已不再是是否应当建立非法证据排除制度,而是怎样完善和发展我国非法证据排除制度,特别是怎样发展非法证据排除的具体规则。
网络证据和其它证据一样也有可能面对非法证据的排除的问题。网络证据在刑事诉讼的非法证据排除包括三个方面的问题:
第一,通过刑讯逼供等非法方法收集到犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述后,根据上述主体的言词证据所收集到的网络证据是否应当予以排除的问题,也就是“毒树之果”的问题。根据目前刑事诉讼法的规则,我国目前排除的主要是通过非法手段所取得的言词证据,对因使用这些证据而取得的其它证据是否应当予以排除没有明确的规定。笔者认为,由于刑事诉讼的重要性和特殊性,现阶段要求实现排除“毒树之果”的观点将遭到实务部门特别是侦查部门的抵触,而且这一观点在目前也难以得到立法者的认同。因此,“毒树之果”较难予以排除这就意味着对于因非法获取的言词而取得的网络证据在我国目前是无须排除的,当然笔者认为从应然的角度来看仍然应当在我国刑事诉讼中设立相关的排除规则和明确的例外情形。
第二,不符合法定程序收集的可能严重影响司法公正的网络证据,在不能补正或作出合理解释的情形下是否应当予以排除。刑事诉讼法第五十四条后句规定“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”该条规则是否同样适用于网络证据?首先从文义的角度来看,该句适用的证据种类仅是物证和书证。根据刑事诉讼法第四十八条第一款的规定,我国刑事诉讼的法定证据种类有8种,其中物证、书证和电子数据是并列的证据种类。因此,无法对作为电子数据下位概念的网络证据通过扩大物证、书证文义解释的方法将其作为该条的适用对象。其次,从体系解释来看,第五十四条设立了两条非法证据排除规则,一是针对犯罪嫌疑人、被告人供述,证人证言、被害人陈述这几种证据的非法排除规则,二是针对书证、物证的非法排除规则。该条规则对四十八条规定的其它证据包括鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资料、电子数据并没有作出规定。因而第五十四条并不是关于这几种证据的排除规则。由此也可推知网络证据的排除规则也不能适用第五十四条的规定。从目的解释来看,非法证据排除的目的在于保障犯罪嫌疑人的合法权益,限制公权力对公民正当权利的侵害。通过非法手段收集的证据将不局限于五十四条所列举的几种情形,对于五十四条没有规定的其它几种证据也存在着非法收集的可能,因而要实现设立非法证据排除制度的功能就必须将非法证据排除规则涵盖全部的证据种类,否则容易形成法律漏洞,这些漏洞的存在容易在实践中弱化非法证据排除规则,严重的将使之流于形式。从立法目的和应然的角度来看,第五十四条也应当适用于网络证据排除的情形。而且从学理分析来看,五十四条前句所指向的是言词证据、第二条所指向的是实物证据。言词证据和实物证据这种学理上的分类,能够包含我国目前全部的法定证据种类,因此可以认为第五十四条就是刑事诉讼中非法证据排除规则的一般规定,故该条适用于网络证据甚至电子数据并无不妥。综合上述的分析,笔者认为对于网络证据也应当类推适用第五十四条的规定,以实现非法证据排除制度的目的和推进我国的法治文明。
第三,什么情形下应当排除非法取得的网络证据,即排除网络证据的构成要件和适用的问题。如前所述,刑事诉讼法第五十四条设立了两条排除规则,前句规定的是言词证据的排除要件,后句则规定实物证据的排除要件。实物证据的排除要件包括:1)证据收集不符合法定程序;2)可能严重影响司法公正的;3)对不符合法律规定不能补正或者作出合理解释。上述三项要件,其中是否严重影响司法公证的问题属于评价性要件,评价性要件在适用过程中受法官个人主观影响较大。而要将评价性要件规范化和具体化只能够通过学理和案例来进行发展。鉴于目前这一规则的施行日短,缺乏相关的案例而且学理研究不够充分,因而无法提出具体的规则和具体的情形。对于不能补正或不能作出合理解释,这一问题属于纯事实问题,由法官在个案中进行具体适用,也不存在设立规则的问题。剩下的“证据收集不符合法定程序”这一要件应当是判断是否排除网络证据的关键,而其中的重中之重又在于对“法定程序”中的“法”如何理解。假如对法作狭义解释,此处的法即宪法和法律,法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定并通过的法律,授权国务院制定的行政法规,上述法律法规的有权解释包括立法解释和司法解释。然而,网络证据是一种新的证据,我国目前上述位阶的规范性文件当中对网络证据的收集并没有作出规定,采用此狭义的理解就会导致缺乏规范来衡量网络证据收集程序是否合法,存在着无法可依的现象。因此,应当对法作广义的解释,即除上述规范外还包括部门规章、学理和国家标准。由于刑事诉讼证据的主要收集主体是侦查部门即公安机关、监察管理部门中的侦查部门、检察机关,因此这些部门作出的关于网络证据或电子数据收集方面的规范也应当作为判断网络证据是否合法的规范。除此之外,法学即理论学说对判断网络证据的收集是否合法也具有补充的作用。国家标准由于规范了网络证据收集中的设备条件、技术方法,因而也是其中一种十分重要的辅助规范。在实践中,法院应当根据上述规范综合判断网络证据的收集是否符合规定,不能以法律没有明确规定为由回避网络证据收集程序的合法性问题。
网络证据在民事诉讼非法证据排除方面与刑事诉讼存在较大区别。民事诉讼的非法证据排除规则主要是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》六十八条的规定,该规定是民事诉讼非法证据排除的一般规则。根据该规则,在民事诉讼中对下列两种证据应当予以排除:1)以侵害他人合法权益的方法取得的证据;2)以违反法律禁止性规定的方法取得的证据。对于第一种情形,即以侵害他人合法权益的方法取得的证据,其适用的关键是如何理解侵害他人合法权益。民事网络证据收集中,以入侵计算机系统的方式入侵对方计算机收集的网络证据是否属于侵害他人合法权益?在公用的计算机终端中未经所有人同意而取得的网络证据是否属于侵害他人的合法权益?网络服务提供方或第三方在未经当事人同意下而提供的网络证据是否属于侵害他人的合法权益等等,这些问题都属于适用中可能遇到的问题,关键在于如何理解侵害他人合法权益。笔者认为,这一问题仍有待进一步研究,但总括而言应把握以下几点:第一,侵犯自然人隐私权属于侵害他人的合法权益;第二,侵害法人或其他组织的秘密,特别是商业秘密属于侵害他人的合法权益;第三,入侵计算机系统的方式属于侵害他人的合法权益;第四,违背他人对其的信赖属于侵害他人的合法权益;第五,不正当行使或泄漏其拥有的他人信息,不管是否以谋利为目的或是否取得利益均属于侵害他人的合法权益。至于是否以法律禁止性方法取得网络证据的判断则主要依据是否存在特定的法规范,而法规范的范围和形式可以照前述刑事诉讼中法的范围的理解,但与刑事诉讼相反,民事诉讼对非法证据的排除强度较弱。因此此处的法律应当采狭义的理解立场,即仅局限于宪法、法律、行政法规和上述规范的法律解释。特殊情形,如涉及公安部门、公证部门和律师的,可以参考这些部门或主管部门的规章和其它具有约束力的规范。
【注释】 基金项目:广东省哲学社会科学规划项目(GD10CFX08)
作者简介:夏蔚(1962-),男,湖北黄梅人,广东警官学院副院长、教授,从事诉讼法学、证据法学研究;范智欣(1980-),男,广东广州人,广东警官学院法律系讲师,法学博士,从事诉讼法学、证据法学研究。
[1]台湾地区司法院:《大法官解释》(释字第582号),解释日期:2004年7月23日,载于《司法院公报》,第1-105页,第46卷9期。
[2]民事诉讼方面见《民事诉讼法》第66条,刑事诉讼方面见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条,行政诉讼方面见《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第31条。
【参考文献】 {1}陈瑞华.刑事证据法学[M].北京:北京大学出版社,2012.
{2}宋朝武.民事证据法学[M].北京:高等教育出版社,2003.
{3}何家弘,刘品新.证据法学(第2版)[M].北京:法律出版社,2007.
{4}何家弘.电子证据法研究[M].北京:法律出版社,2002.
本文转自北大法宝:(www.pkulaw.cn)