相靖:Campbell案以来美国著作权合理使用制度的演变(二)
三、Campbell案以来美国合理使用制度面临的法律问题
Campbell案极大地推动了美国合理使用制度的发展,但同时也带来很多新的法律问题,比如,如何对转化性加以界定,如何区分转化性合理使用与演绎作品权等。
(一)转化性合理使用的确立
转化性(transformative)使用指对原作品的二次使用必须是生产性(productive)的,并且必须以与原作品不同的方式、为了不同的目的而使用原作品。[15]斯托里大法官认为,仅仅对原作品进行重新包装和重新发表将无法通过转化性使用检验,[16]也就是说,二次使用作品应该在原作品的基础上增加一些新的价值。然而,并非所有转化性使用都能构成合理使用,只有那些能促进版权、弘扬科学和艺术宗旨的转化性使用才能构成合理使用,因为这些作品满足了合理使用希望在版权限制范围内为文学和艺术创作保留一点呼吸空间(breathing space)的诉求。[17]
自Campbell案以来,美国法院对合理使用案件的审判抛弃了明线规则的适用,对转化性使用检验也是如此,并没有一套确定的公式可以套用。Campbell案在适用转化性检验时主要考察以下问题:“新作品是否仅仅取代了原作品,还是给原作品增加了一些新的内容,比如不同的目的和性质,或者用新的表达、意思和信息对原作品进行了改进”。[18]实践中,这可以具体化为两个问题:1.实际转化使用的情况,即原作与二次作品之间实际审美方面的不同,例如尺寸和分辨率都不同于原作的缩略图和滑稽模仿作品等往往构成目的转化的合理使用;2.二次作品较之原作在功能上不同,比如把一幅广告画改写成一个新闻故事,或者搜索引擎以提供检索信息为目的对版权作品的使用,就符合功能目的不同的转化性使用。[19]
然而,在转化性使用检验的适用方面,法院依然有很大的自由裁量权。比如,法院有权裁定二次作品与原作品之间是否存在审美上的变化。此外,法院有权决定原作与二次作品各自的目的分别是什么。当原作存在多重目的时,就需要厘清其首要目的,再来判断二次作品是否对该首要目的进行了转化性使用。这对法官的判断能力和公正性都提出了极高的要求。
(二)转化性使用与演绎作品的区分
一般而言,法院在分析合理使用案件时都非常重视第四个要素,即二次作品对原作品市场造成的经济损害。如果对原作品的二次使用是赤裸裸的商业剥削,比如在American Geophysical Union v. Texaco案[20]中,被告对原告杂志上的文章进行影印的目的就是为了避免支付订购费,法院就不会支持被告的合理使用抗辩。那么,在二次作品与原作品的潜在市场发生利益冲突时该如何区分何者为合理使用呢?这个问题的实质是如何对转化性合理使用与原作品的衍生作品,即演绎作品做出区别。因为演绎作品权归著作权人享有,而演绎作品的创作和准备过程中也涉及对原作品的转化行为。
版权人有权从其作品的衍生市场获得利益。《美国法典》第17条第101款将演绎作品定义为:“在原有作品基础上创作的作品,包括翻译、音乐改编、戏剧改编、小说改编、电影改编、录音、艺术复制、简写、缩写,或其他任何作品能借以重做、变化或改编的形式??或者包含编辑评审意见、注释、阐述或其他具有独创性改动的作品”。从定义来看,演绎作品创作手段就包括转化行为,这意味着对作品的转化性合理使用与作者对其演绎作品的控制权之间存在着一定的冲突。那么二者之间究竟是什么关系?
Reese教授研究了2008年前上诉法院对合理使用相关案件的判决,总结出上诉法院认为构成合理使用的转化与演绎作品用到的转化并不相同,[21]总的来说,前者更强调二次作品对原作品使用目的上的改变。
为了研究的更详尽,Reese教授把案例中被告使用原告作品的情况分为以下几种:1.被告对原告作品的内容进行了转化,并且具有与原作品不同的创作目的;2.被告对原告作品的内容没有转化,但是有转化性创作目的;3.被告对原告作品的内容进行了转化,但是没有转化性创作目的;4.被告对原告作品的内容没有转化,也没有转化性创作目的。
第一种情况包括目的和内容两种转化,法院通常把这类转化判定为合理使用,因为这类作品最具转化价值。第四种情况也比较简单,被告对原告作品的使用既没有目的转化也没有内容转化,法院一般认定这种情况没有在原作品的基础上增加新的价值,也没有给公众提供额外的利益,不构成合理使用。比较复杂的是第二和第三种情况,即被告对原作品的使用只涉及一种转化:具备目的转化但是没有内容转化;或者进行了内容上的转化但是没有目的转化。下面通过具体案例对这两种情况分别加以分析。
第二种情况,被告对原告作品的内容没有进行改变,但是使用目的不同于原告对作品的使用。在Nunez案中,[22]第一巡回法院分析道,原告创作模特照片的目的是将其收录在模特作品集中,目的是向世人展示该模特的特点和潜质。被告将模特照片配上评论加以发表的目的是告知读者关于该模特的争议,因此并没有取代原作品的创作目的,倒是赋予了原作品“更进一步目的”以及“新的意义和信息”。从而,这种从摄影作品到新闻故事(除作品的新闻价值之外)的转化,使其能够满足合理使用目的转化的要求。在Bill Graham Archives案中,[23]第二巡回法院更进一步认为,即使被告对原告的作品既没有做出实质改变也没有做出任何评论或批评,但是被告使用这些作品的目的与原告截然不同,因此也能通过转化性合理使用检验。[24]第九巡回法院对此类案件的态度也大致相同,在涉及搜索引擎对缩略图使用的合理性判断中,认为被告使用缩略图的目的不同于原告创作图片时所追求的艺术表达和审美目的,而是为了引导网络用户获得有用的信息,从而构成合理使用。[25]这几个案例表明,在合理使用诉讼中,即便被告对原告的作品没有什么改动,只要被告使用原告的作品具有不同于原告创作作品的目的,即对原作品的使用具有了目的上的转化性,就有可能被认定为合理使用。
第三种情况包括被告对原告作品的内容进行了不同程度的更改,但是却(至少法院认为)不存在转化性目的的情形。典型案例是Dr. Seuss案和Castle Rock案。[26]在Dr. Seuss案中,法院认为,被告虽然对原告作品内容做出了相当程度改变,但是其二次作品的目的不是针对原告作品进行讽刺、批评或评论,而是利用这个讽刺作品来吸引自己的读者,与原告作品的创作目的一样,从而被告的二次创作不具有目的上的转化性,不构成合理使用。Castle案中,法院认为虽然被告对原告作品的表达方式做出了相当大的改变,但是这种改变的目的不具有转化性,因为被告作品只是把原告作品进行了重新包装和发表,以吸引自己的读者,并不具备合理使用意义上的转化性目的。这两个案例表明,在合理使用诉讼中,如果被告对原告作品的内容做出了改动或转化,但是其二次作品的使用目的与原作品的创作目的相同或类似,就有可能被认定为侵权。
总结以上情形,可以认为,美国法院在区分转化性合理使用与演绎作品时,关键看诉讼期间被告对作品的使用目的是否与原作品的创作目的显著不同,并且这种不同的目的可以为公众提供比原作品更多的社会利益。在判断的时候,法院显然只对被告的二次作品与原作品的目的进行比较,不考虑原作品权利人是否可能在未来某个时候自行创作或许可他人创作与被告二次作品类似的演绎作品。也就是说,法院并不考虑原作品权利人潜在的演绎作品市场。这一点有可能违反合理使用的第四个要素的规定,即对版权作品潜在市场和价值的影响。但是之所以说可能违反,是因为法定演绎作品权的范围和界限并不确定,存在可解释的空间。[27]实践中,法院在个案处理的时候则尽可能避免确定被告二次作品的性质是否为演绎作品,同时尽可能把目的转化的合理性局限于新作品是否针对原作品进行了评价,增加了新的有价值的信息,从而增加了额外的公众利益(转化性价值)。从这个标准看,滑稽模仿作品基本上都能通过转化性合理使用检验。从大量合理使用案例的判决来看,法官一直在有意无意地回避对转化性合理使用和演绎作品进行明确的法理辨析,还可能因为这会牵连出更多的问题,比如对原被告使用目的进行判断需依赖法官的主观认识,而人的主观认识往往缺乏可预见性,从而这种主观判断很容易成为被攻击的对象。
也许可以这样理解法官对转化性合理使用的偏爱,即法官只愿意保护原告已经在市场上流通作品的利益,尽管原作者也有可能在自己作品的基础上创作出不同目的的新作品,但是假如其他人能够早于原作者创作出具有不同目的的新作品,从而在事实上已经达到了丰富、繁荣、传播文化知识的效果,那么法院将基于著作权法的宗旨保护并支持更多新作品的创作与传播。
【注释】
[15] Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, Harvard Review, Vol.103, No.5(Mar., 1990), p.1111.
[16] Folsom v. Marsh, 9 F. Cas.342, 345(C.C.D. Mass.1841)(No.4901).
[17] Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S.569, para.29.
[18] Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S.569, para.29.
[19]参见Nunez v. Caribbean Int’l News Corp., 235 F.3d 18, 23(1st Cir.2000).被告把原告关于广告模特的宣传画写成一个故事,其作用是为了报告一件事,而原来的宣传画目的是展示模特的才能,两者的功能目的不同。
[20]Am. Geophysical Union v. Texaco, Inc.802 F. Supp.1(S.D.N.Y.1992), aff’d, 37 F.3d 881(2d Cir.1994).
[21]R. Anthony Reese, Transformativeness and the Derivative Work Right, Legal Studies Research Paper Series No.2012-54, http://ssrn.com/abstract=2071439.
[22]Nunez v. Caribbean Int’l News Corp., 235 F.3d 18, 23(1st Cir.2000).原告为一个模特拍摄了一些照片,因为关于该模特发生了一些争议,被告就关于该模特的争议发表了一篇评论文章,并使用了原告的图片。
[23]Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd., 448 F.3d 605, 609(2d Cir.2006).被告把原告的七幅某乐队海报图片,以缩略图的形式,用在自己出版的关于该乐队发展史的书里,并拒绝支付许可费。
[24] R. Anthony Reese, Transformativeness and the Derivative Work Right, p.124, Legal Studies Research Paper Series No.2012-54, http://ssrn.com/abstract=2071439.
[25]参见Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811, 818(9th Cir.2003),以及Perfect 10, inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146(9th Cir.2007).
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