【摘要】 对窃取网络虚拟财产情节严重的行为如何定性,目前刑法理论和司法实务界均存在认识分歧,争议的焦点在于:是定盗窃罪、还是定非法获取计算机信息系统数据罪。本文认为,网络游戏中的虚拟财产,不属于盗窃罪所能侵害的“财物”;窃取网络游戏中的虚拟财产,侵犯的也主要不是财产所有权,不符合盗窃罪的构成要件。将此种行为按盗窃罪定罪处罚会带来理论与实践上诸多无法解决的新问题。窃取网络虚拟财产行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件,但不采取非法侵入计算机信息系统或其他技术手段非法获取虚拟财产的行为,不具备此罪的手段行为要件,不能定此罪。网络游戏运营企业的工作人员,利用职务上的便利,获取虚拟财产销售牟利,数额较大的,可以按侵犯著作权罪定罪处罚。
随着计算机科学技术的发展和网络的普遍应用,网络在社会生活中的作用也越来越大。网上娱乐业尤其是网络游戏的繁荣发展,又导致网络虚拟财产大量涌现,并诱发了一类新的侵权即侵犯网络虚拟财产现象的发生。特别是窃取网络虚拟财产的案件不仅占其中的绝大多数,而且在定性上目前仍有较大分歧。迫切需要从理论上做深入细致的研究,以便能够形成一致的认识,从而确保执法的统一性。有鉴于此,笔者撰写本文,对此展开论说。
一、窃取网络虚拟财产行为的定性分歧及其评析
对窃取网络虚拟财产[1]情节严重的行为如何定性处理?在2009年《刑法修正案(七)》增设非法获取计算机信息系统数据罪之前,各地司法机关做法不一,有的一概不作为犯罪处理;有的作为犯罪来处罚,但定性却不一致,大多是按盗窃罪定罪,也有的是按侵犯通信自由罪,还有的是按破坏计算机信息系统罪定性处理。[2]《刑法修正案(七)》颁布之后,对于这种行为的定罪仍不统一,有的按非法获取计算机信息系统数据罪定性,也有的还是按过去的做法定为盗窃罪。甚至还存在对同一案件一审以盗窃罪、二审按非法获取计算机信息系统数据罪定罪的混乱现象。[3]
目前,我国刑法理论界对窃取网络虚拟财产行为应如何定罪,也存在认识分歧,主要有四种不同主张。第一种主张是定非法获取计算机信息系统数据罪,认为《刑法修正案(七)》生效后,凡是侵入计算机信息系统,非法获取其中储存、处理或者传输的数据且情节严重的,无论该电子数据是否具有财产属性,是否属于值得刑法保护的虚拟财产,都不应再以盗窃罪论处。[4]第二种主张是定盗窃罪,认为《刑法修正案(七)》增设非法获取计算机信息系统数据罪,主要针对的是网络安全秩序,所以,非法获取虚拟财产以外的其他计算机信息系统数据的行为,应按此罪处罚,但是,以盗窃方式获取虚拟财产这种类型的电子数据,主要针对的是虚拟财产所有者的财产权益,因此应定盗窃罪。[5]第三种主张认为,盗窃网络游戏虚拟财产构成犯罪的,同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名,属于想象竞合,可择一重罪处断。[6]第四种主张认为,行为人实施盗窃虚拟财产的行为,必然要利用计算机网络系统,将不可避免地发生牵连犯罪的情况,同时触犯盗窃罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪,一般应从一重罪处罚。[7]
在笔者看来,上述第四种主张(即“牵连犯说”),显然无法立足。众所周知,牵连犯是实质的数罪,即具备数个独立的构成要件,存在数罪并罚的可能性。正因为如此,刑法对有些牵连犯规定实行数罪并罚,对有些牵连犯则从处罚便宜性的需要出发规定从一重罪处罚。但牵连犯成立的前提是必须要有二个以上(含二个)犯罪行为,仅实施一个行为或数行为只成立一罪(即属于复行为犯)的,不可能构成牵连犯。而在窃取网络游戏虚拟财产的场合,行为人虽然通常既实施了非法侵入计算机信息系统的行为,又实施了获取其中存储、处理或者传输的数据(虚拟财产)的行为,但由于非法侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段,是构成非法获取计算机信息系统数据罪的必要条件,如果没有采取这种特定手段而获取计算机信息系统数据,那就不构成这种罪,因此应当认为此罪是复行为犯,从而不能认为非法侵入计算机信息系统罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间存在牵连关系。如同采取伤害被害人的手段夺取其财物的抢劫犯罪一样,不能说存在伤害罪与抢劫罪二种犯罪相牵连的问题。至于非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪之间,更不可能存在牵连关系,而有可能是一种竞合关系,即对一个窃取网络游戏虚拟财产的行为,认定为既触犯非法获取计算机信息系统数据罪又成立盗窃罪。当然,这需从不同的角度对同一行为进行评价成立二罪(或二个以上罪)为条件,如果仅成立一罪也就不可能存在竞合关系。肯定两罪之间存在竞合关系之后,还要进一步弄清是想象竞合还是法条竞合。
上述第三种主张(即“想象竞合说”)认为,窃取网络游戏虚拟财产的行为,构成非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪,二罪之间是一种想象竞合关系。有关这种行为能否构成盗窃罪,笔者将在下文展开论述。如果结论是否定的,即认为只可能构成非法获取计算机信息系统数据罪一罪,想象竞合也就无从谈起。但是,即使能够肯定盗窃罪成立,笔者认为,二罪之间的竞合关系也不是想象竞合,而是法条竞合。
一般认为,一行为触犯的数罪若是由数法条所规定,而数法条之间存在重合或交叉关系的,是法条竞合;如果不存在这种关系,就是想象竞合。也就是说,想象竞合与法条竞合的根本区分,不在于行为是否必然触犯数个法条,而在于想象竞合是事实意义上的竞合,而法条竞合则是法律意义上的竞合。当行为触犯的两个法条之间存在从属(即重合)或交叉的逻辑关系时,是法条竞合;若不存在这种逻辑关系,则为想象竞合。[8]区分的关键在于对案件事实符合何种犯罪的构成要件进行评价或判断,总的原则是既要充分评价又要禁止重复评价。当一行为侵犯的法益与犯罪事实不是某一犯罪构成能够完全评价时,应宣告其触犯数罪,只因是对一行为不能实行数罪并罚,而视为处罚上的一罪,这就是想象竞合的情形。当一行为侵犯的法益与犯罪事实,存在两个以上为保护同一法益而设立的数个犯罪构成可以评价时,由于禁止重复评价,只能选择最能反映案件全貌的犯罪构成来评价,这就是法条竞合。简而言之,在一行为触犯刑法规定之数罪的场合,如果选择适用一个刑法条文,就能对案件事实作出完整的评价,这是法条竞合,只需宣告行为人构成一罪;若不能对案件事实作出完整评价,则属想象竞合,应宣告行为人构成数罪,只是要从一重罪处断。[9]
就窃取网络游戏虚拟财产的案件而论,只要对盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪的构成要素作比较,就不难发现窃取虚拟财产的行为包含了盗窃罪的所有构成要件要素,同时还要求在计算机信息系统中窃取、并要采取侵入计算机信息系统或者其他技术手段这两个特别要素。由于前罪的构成要素包含了后罪的构成要素的全部内容,宣告前罪(不宣告后罪)就能对其犯罪事实作出完整的评价,因此,二罪之间无疑不是想象竞合,而构成普通法条与特别法条相竞合的关系。其中,非法获取计算机信息系统数据罪的法条是特别法条,而盗窃罪的法条是一般法条。不过,即便是肯定窃取虚拟财产的行为构成盗窃罪,也由于非法获取计算机信息系统数据罪还包含获取虚拟财产之外电子数据(即完全与盗窃罪无关)的情形,也就是说盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间并非是完全包容与被包容的关系,而只是有部分被包容,即二者存在相交叉的逻辑关系。
因此,即使假设窃取网络游戏虚拟财产触犯的非法获取计算机信息系统数据罪还与盗窃罪之间存在竞合关系,那也只可能是法条竞合即特别法条与普通法条相竞合的关系。根据特别法优于普通法的原则,适用特别法条,即适用非法获取计算信息系统数据罪(第285条第2款)定罪处罚。但是,当适用普通法条即盗窃罪(第264条)定罪处罚更重时,能否适用该法条定罪处罚呢?有学者持肯定态度;笔者持否定主张,认为当普通法条与特别法条相竞合时,只有在法律有适用重法的例外规定的情况下,才能适用处罚更重的普通法条。这是由法条竞合的特点与罪刑法定原则所决定的。[10]由于刑法在涉及非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪的规定中没有这样的规定,所以,只能适用特别法条(第285条第2款)定罪处罚。
上述第二种主张(即“盗窃罪说”)认为,由于《刑法修正案(七)》增设的非法获取计算机信息系统数据罪,主要针对的是网络安全秩序,而窃取网络虚拟财产固然也是非法获取计算机信息系统数据,但侵犯的主要是虚拟财产所有者的财产权益,与非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪客体(或侵害法益)不符,因而应将这种行为排除在此罪的范围之外,另定为盗窃罪。笔者考虑到窃取网络虚拟财产行为主要侵害何种法益,确实与这种行为的科学定性有密切关系;加上窃取网络虚拟财产能否被认定为“盗窃公私财物”,即是否符合盗窃罪的构成要件,也是能否定盗窃罪的关键所在,因而对这二个问题将在下文作专题论述。这里仅就把非法获取计算机信息系统数据罪中的“数据”,只限于网络虚拟财产之外的电子数据,是否具有合理合法性的问题,发表一点不同意见。在笔者看来,这样的解释显然是一种限制解释。毋庸置疑,刑法并不绝对禁止限制解释,但从罪刑法定主义的立场而言,对刑法应严格解释。所谓严格解释,自然是指按法条文字的字义来解释。而限制解释是对法条文字作比其字面含义更窄的解释。虽然理论界的通说允许作有利于被告人的扩张解释和限制解释,但原则上不允许作不利于被告人的扩张解释和限制解释已成为学界的共识。特别是当某人的行为符合法律规定的轻罪的成立条件时,司法者却对轻罪的成立条件作限制解释,将其行为排除在外而适用重罪的法条来处罚,显然是违反罪刑法定原则,也是我国刑法所禁止的。而按上述第二种主张,将窃取网络虚拟财产的行为按盗窃罪定罪处罚,最高可能处无期徒刑;以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚,即便是情节特别严重的,最高也只能处7年有期徒刑。两相比较,可谓有天壤之别。由此可见,按上述第二种主张作如此不利于被告人的限制解释,显然不具有合理性,无疑也违反罪刑法定原则。
【注释】*作者单位:中国人民大学刑事法律科学研究中心。
[1]网络虚拟财产有广义与狭义之分。广义的网络虚拟财产,是指一切存在于特定网络虚拟空间的专属性的虚拟物,包括ID(如QQ账号、电子邮箱)、虚拟货币、虚拟装备等;狭义的网络虚拟财产,则是指大型多人在线网络游戏中的物品,如特定网络游戏中的游戏币、武器、服装、土地或其他具有价值的物品。本文中的虚拟财产是从狭义而言的,即仅指这类虚拟物品。
[2]参见陈云良、周新:《虚拟财产的刑法保护路径之选择》,《法学评论》2009年第2期。
[3]参见夏尊文:《论盗窃网络游戏虚拟财产行为定性的法律根据》,《行政与法》2014年第4期。
[4]参见梁根林:《虚拟财产的刑法保护——以首例盗卖QQ号案的刑法适用为视角》,《人民检察》2014年第1期。
[5]参见王志祥、袁宏山:《论虚拟财产刑事保护的正当性——与侯国云教授商榷》,《北方法学》2010年第4期。
[6]同前注[3],夏尊文文。
[7]参见邹政:《盗窃虚拟财产行为的刑法适用探讨——兼论虚拟财产价格的确定》,《法律适用》2014年第5期。
[8]参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第383页。
[9]参见刘明祥:《嫖宿幼女行为适用法条新论》,《法学》2012年第12期。
来源:北大法宝:(www.pkulaw.cn):
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