王晓晔:中国电信、中国联通涉嫌垄断案的再思考(一)
目次
一、电信和联通是否在中国宽带入网市场占支配地位
二、中国电信和中国联通是否存在滥用行为
(一)价格歧视
(二)价格挤压问题
三、被告企业应当承担的法律后果
四、关于承诺的T考
(一)被调查企业提出了“承诺”
(二)反垄断执法机关接受了中止调查的申请
(三)关于中国《反垄断法》45条“承诺”的思考
五、结束语
2011年11月9日央视《新闻30分》报道,国家发展和改革委员会(下文简称国家发改委)针对中国电信和中国联通涉嫌在中国宽带人网市场的垄断行为正在展开调查。[1]反垄断执法机关对这个案件的基本看法是,中国电信和中国联通利用宽带人网市场的支配地位,对竞争对手收取高额的人网费,严重影响了宽带人网市场的公平竞争。如果此案证据确凿事实成立,依据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)47条的规定,违法企业得被处以上一年度营业额1%-10%的罚款,这两个企业有可能遭受数亿至数十亿的罚款。[2]央视这一新闻报道已经过去一年多了。这期间除了被调查企业向国家发改委递交了中止调查的申请并且承诺进行整改外,案件尚无重大进展。[3]2012年底国务院反垄断委员会专家咨询组召开的“中国竞争政策论坛”上,国家发改委价格监督检查与反垄断局负责人谈及这个案件时说,“电信、联通两家提交了整改报告,并在互联互通方面取得了较大的进步,但这不意味已经结案,发改委反垄断局前几天还给双方发去了函件,要求其继续保持”。他还说,国家发改委对这一案件的调查得到了国内外的高度肯定,发改委反垄断局“不是杀鸡给猴看,而是打老虎、办大案,办案才是硬道理”。[4]这个表态说明反垄断执法机关不会让这个案件轻而易举地不了了之。这里我想结合欧盟的德国电信案,谈谈对这个案件的看法。毫无疑问,本案中涉嫌垄断的中国电信和中国联通都是中国电信业的大企业,这个案件在性质上涉及滥用市场支配地位。作为滥用性的案件,本文讨论以下几个问题:第一,中国电信和中国联通是否在中国宽带人网市场占支配地位;第二,如果占支配地位,它们在宽带人网市场的价格行为是否构成滥用,违反《反垄断法》;第三,如果违反《反垄断法》,两企业应当承担什么法律责任;第四,尽管本案中接受承诺的解决方案已经明朗,本文还要讨论这个案子是否应当接受承诺。最后是本文的结论。中国电信和中国联通案是中国反垄断执法机关针对国有大企业进行认真调查的第一案。这个案件最大的引人之处是,它不仅检验了中国《反垄断法》对国有大企业的效力,而且也是检验中国经济体制的试金石。
一、电信和联通是否在中国宽带入网市场占支配地位
认定企业是否占市场支配地位,其前提条件是界定相关市场。本案中相关市场的相关服务无疑是宽带人网,或者被称为互联网接入服务(internet service provider,以下简称ISP)。因为提供入网宽带的企业是在提供一种基础设施,即提供与线路相关的电信设施,提供互联网接入服务的企业具有自然垄断性,而且相关地域市场是全国性的。中国电信和中国联通是否在互联网接入服务(ISP)市场占支配地位,人们有不同的观点。一种观点是,中国有很多ISP,即除了涉案的两家企业,还有互联网骨干网经营企业包括中国移动、中国铁通以及中国教育和科研计算机网网络中心等,此外还有转租的增值电信企业,如长城宽带、歌华等。因为有众多企业开展竞争,中国电信和中国联通不占市场支配地位。[5]另一观点是,中国宽带人网市场尽管有众多ISP开展竞争,但它们之间的竞争不在同一水平上。中国电信和中国联通是强势ISP,其他ISP是通过批发中国电信和中国联通的宽带才能进人互联网络和向其用户提供互联网服务,因此,中国电信和中国联通在中国的宽带入网市场占支配地位。
我认为,中国电信和中国联通在本案中占市场支配地位毋庸置疑。因为根据国家发展改革委员会价格监督检查和反垄断局所掌握的数据,中国95%的互联网国际出口宽带、90%的宽带互联网接入用户和99%的互联网内容服务经营者都是从中国电信和中国联通进行宽带接入,中国电信和中国联通在中国ISP市场上构成双寡头垄断。不仅如此,考虑到中国电信和中国联通各自在中国南部和北部提供宽带人网服务,它们的宽带基础设施基本相互独立,互联互通程度不高,它们也可在各自地域范围被视为垄断性企业。据2011年11月9日央视《新闻30分》的报道,中国电信和中国联通之间的直连宽带为261.5G,仅占两公司拥有国际出口宽带1078G的24.3%;从互联的质量看,两公司2011年1-9月互联时延为87.7-131.3ms,丢包率0.2%-1.9%,均不符合原信息产业部《互联网骨干网间互联服务暂行规定》时延不得高于85ms、丢包率不得超过1%的要求。[6]这说明,中国电信和中国联通二者之间未实现充分的互联互通。这种情况下,本案中的相关市场相当程度上也是区域性的,即两家电信企业在各自相关地域市场几乎占百分之百的份额,从而可被视为两个垄断性的企业。
二、中国电信和中国联通是否存在滥用行为
根据2011年11月9日央视《新闻30分》,反垄断执法机关基本查明,被调查企业涉嫌违反《反垄断法》的行为主要是价格歧视。[7]然而,本案中涉嫌垄断的行为除了价格歧视,还有价格挤压。
(一)价格歧视
国家发改委认为,中国电信和中国联通对有竞争关系和没有竞争关系的ISP给出了不同的宽带入网价,即与有竞争关系的中国移动、中国铁通等大型ISP的交易条件是100万/G月,而且这些交易须经集团的审批,并且须在北京、上海、广州的指定点进行接人;对一些没有竞争的中小型ISP的接人条件是20-30万/G月。
对反垄断执法机关的这一指控,有人用100平方米房子的房价在北京和上海可以相差40万作比喻。他们说,这些不同的价格是因为受市场调节,所以合理合法。还有学者提出,企业的价格行为必须考虑机会成本,即必须考虑利润,因此这两个企业的价格行为是合法的。然而,我认为,这里不仅要考虑企业的自由定价权,更要考虑市场竞争秩序的问题。
在市场经济条件下,企业一般都有自由定价的权利。然而,如果企业占市场支配地位,它们的市场行为包括某些情况下的价格行为就必须受《反垄断法》的管制。这是因为当企业占市场支配地位,其一方面容易凭借其市场势力剥削消费者,另一方面也容易凭借其市场势力排除限制竞争,妨碍其他企业进入市场,它们在《反垄断法》中就会受到特别的管制。这也即是说,当企业占市场支配地位,也即是当其交易对手在市场上没有选择权的情况下,它们的市场交易行为不能一概适用合同自由原则,也不能一味考虑机会成本。中国《反垄断法》的第三章就是关于禁止“滥用市场支配地位”的规定。其他国家和地区的《反垄断法》也有相似规定,如欧盟委员会依据欧盟竞争法的规定,在2004年认定微软公司滥用市场支配地位,[8]在2009年认定英特尔公司滥用市场支配地位,[9]并对这些企业的违法行为做出了相应的处罚。
当然,占市场支配地位的企业有权为其各种限制竞争行为做辩护。本案中,中国电信和中国联通可以对其在宽带入网市场存在的“批量大价高和批量小价低”的情况,通过举证说明其正当性。然而,因为占市场支配企业的价格歧视会严重损害市场竞争,它们所要证明的合理性和正当性必须是重大的,且有实质性的意义。如果有证据证明,企业为维护自己在互联网接人市场的支配地位和竞争优势而对竞争对手采取不利的价格条件,排除、限制竞争的意图十分明显,这个价格歧视可被认定是滥用行为。
国家发改委价格监督检查和反垄断局曾对北京光环新网数字技术有限公司、北京首信网创网络信息服务有限责任公司、北京电信通电信工程有限公司、北京互联通网络科技有限公司和中电飞华电力线通信技术有限公司等5家ISP做过调查,它们都在多个城市有中国电信、中国联通和中国教育网的网络接人点,是宽带接入市场的二级运营商,其中最大的企业是北京电信通电信工程有限公司。据调查,该企业从中国联通获得宽带的批发价是150万/G.月,远远高出其他公司与中国联通的交易价20-30万/G月。尽管北京电信通电信工程有限公司与中国联通交易的宽带批发价奇高,但它不能从中国联通多获得几个G的宽带容量,被告知的理由就是它与北京联通存在竞争关系。[10]这说明,中国联通对竞争对手收取高价的行为不是出于经济核算或者经济效益,而是出于限制竞争的目的。
(二)价格挤压问题
本案中,即便中国电信和中国联通的宽带批发采取了统一价格,这个价格仍可能违反《反垄断法》。因为在中国电信和中国联通既做宽带批发又做宽带零售的情况下,即当它们对自己客户可以直接提供互联网的服务时,如果其宽带批发价大大地高于零售价,那些通过批发宽带而提供互联网服务的ISP就完全没有利润空间,从而不得不退出市场竞争。本案中,中国电信和中国联通给ICP网站用户的接入价一般是10万元/G.月,甚至低至3-5万元/G.月,给与其有竞争关系的ISP一般是20-30万元/G.月,有些甚至达到150万/G.月,其结果就是绝大多数的ISP被迫退出市场,从而导致中国电信和中国联通在中国南部和北部形成对ISP最终用户独家垄断的局面,导致消费者没有选择互联网服务的权利。北京邮电大学阚凯力教授曾向媒体说明中国电信和中国联通在作为骨干网运营商的同时又发展自己的宽带用户存在的问题。他说,中国电信和中国联通给自己的大客户例如银行的宽带“零售价”只是一些中小型ISP的宽带“批发价”的几分之一,这使得宽带的批发价高于零售价;迫于成本压力,一些二级运营商无法通过降价与电信和联通开展竞争,这样两家骨干网运营商就可以达到垄断市场的目的。[11]
在竞争法中,如果占市场支配地位的企业通过批发和零售同时在上下游两个市场开展经营活动,其高批发价和低零售价挤压了下游市场与其相竞争企业的利润空间,排除、限制竞争,这样的价格行为被称为“价格挤压”(Margin Squeeze).2003年5月,欧盟委员会对德国电信(DT)做出决定,认定DT的价格挤压行为是滥用市场支配地位,违反欧共体条约第82条。这是一个涉及宽带人网价的案件,其背景是DT作为德国电信网络基础设施(该案中的上游市场)的垄断者,同时参与电信下游市场的竞争,向最终消费者提供模拟电话、ISDN, ADSL以及其他各种电信服务。在这个案件中,尽管DT也对竞争对手开放宽带网络,但其宽带批发价大大高于零售价,即高于DT对自己直接用户收取的价格,其结果就是宽带批发商在与DT竞争的下游市场不能抵销成本。这即是说,宽带批发商从其客户收取的费用(由于存在竞争,这个费用不得高于DT向其直接客户收取的零售价)减去向DT支付的宽带批发价,其所得是一个负数,DT从而被指控存在价格挤压。[12]
DT向欧洲初审法院申诉,要求法院推翻委员会的决定,其理由是它作为被监管的企业,不能避免其批发价和零售价之间存在价格挤压。法院的观点是,尽管DT的宽带批发和宽带零售存在政府监管,但在宽带零售方面,政府只规定了最高限价。这也即是说,DT在遵守政府价格监管的同时,它在宽带零售价方面有一定的自主权。法院认为,在该案中,DT完全可以通过提高零售价的方式避免价格挤压,但它偏偏滥用自己的定价权,制定了一个大大低于最高限价的零售价,从而导致对宽带批发商的“价格挤压”。法院还认为,价格挤压是排除竞争,而且排除竞争的意图非常明显,以至于欧盟委员会不需要举证证明。[13]
上述德国电信案与中国电信和中国联通在中国宽带入网市场涉嫌垄断的案情非常相似。两个案件的不同之处只是,DT的宽带批发价是德国电信监管机构规定的,DT与其直接客户交易的零售价是由德国电信监管机构规定了最高限价;而中国的电信监管机构只是对中国电信和中国联通规定了宽带批发的最高限价。这即是说,与德国电信一案相比,中国电信和中国联通在宽带入网定价方面比德国电信一案的DT有更大的自主权。欧盟法院的判决指出,德国电信的宽带批发和宽带零售受到政府监管的事实不能解除它必须遵守欧共体条约第82条的义务。即在这个案件中,尽管德国电信的宽带定价依据监管机构的规定是合法的,即批发价是一个固定价格,零售价没有超过最高限价,但是这个价格挤压严重地排除、限制竞争,这个行为就是违法的。法院判决还指出,如果监管机构要求企业限制竞争,企业对其限制竞争的行为没有责任;然而,如果法律予以被监管企业一定的自由裁量权,即它们一定程度上可自主决策,这些企业就不能从竞争法得到豁免。在该案中,德国电信本来可以通过提高宽带上网(ADSL)的零售价来避免价格挤压,但它没有这样做。这种情况下,德国电信违反欧共体竞争法的行为就不能以“国家行为”或者“政府监管”为由而得到豁免。[14]
三、被告企业应当承担的法律后果
宽带是互联网服务市场竞争的平台,宽带进入已成为竞争法的一个热点问题。中国电信和中国联通一案能否在中国反垄断执法中成为一个具有里程碑意义的案件,这取决于执法机关的最后决定。如果执法机关经过调查,没有发现被调查企业的违法证据,案件当然应当不了了之。然而,如果执法机关认定中国电信和中国联通违反了《反垄断法》,这个案件就不能不了了之。道理很简单,这个案子是涉及国有大企业的第一案,它不仅对国有大企业有很大影响,对在华跨国公司有很大影响,而且在国际上也有很大影响。
如果反垄断执法机关经过调查,认定中国电信和中国联通在宽带入网市场排除、限制竞争,它有权依据《反垄断法》47条,责令企业停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上和10%以下的罚款。根据《反垄断法》49条,反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。一般来说,执法机关罚款的金额应当与案件的违法程度成正比,而在考虑案件违法程度时,应当考虑违法的具体情况、企业的规模、企业在违法活动中的责任以及它们与反垄断执法机关合作的态度等很多方面。反垄断执法机关决定罚款金额时,还应考虑当前的罚款对今后案件的影响。例如,世界上很多国家或者地区的《反垄断法》规定了对违法者可处上一营业年度市场销售额10%以下的罚款,但事实上还没有任何国家或地区对违法企业的罚款金额达到了10%的标准,因为它们必须考虑今后可能出现更为严重的违法情况。
当然,反垄断执法机构也应考虑各种可能减轻行政处罚的情况。我国《行政处罚法》27条规定,当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:主动消除或者减轻违法行为危害后果的;受他人胁迫有违法行为的;配合行政机关查处违法行为有立功表现的;其他依法从轻或者减轻行政处罚的。第27条还规定,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。本案中涉嫌违法的行为在性质上无论如何都不能算作“轻微”,也并非“没有造成危害后果”,因为中国电信和中国联通2010年8月进行的“清理违规宽带接入”[15]活动,曾导致铁通、广电等很多用户被断网。此外,这一涉嫌违法行为的时间也不算短,即便从2010年8月起算,它历经的时间也有一年多。
我认为,本案的特殊情况是,它涉及的电信业是一个被监管的行业,即中国电信和中国联通的宽带接入价格一定程度受到政府的监管。因为存在价格监管,被监管的企业很容易产生误解,以为它们的价格行为只要不违反行业监管就是合法的。欧盟委员会在德国电信案中考虑到了德国电信的宽带批发价和宽带零售价受到德国政府监管的事实,从而将政府监管作为一个减轻责任的条件,对德国电信的罚款减少了10%,即从应当收取的1400万欧元减至1260万欧元。
根据中国反垄断执法机关掌握的信息,中国电信在互联网接入方面的收入一年大约500亿,中国联通大约不足300亿。[16]这种情况下,这个案件最后如果违法事实成立,证据确凿,两个企业共计应被罚款的金额是8-80亿元。考虑到中国反垄断执法时间不长,中国企业尤其是国有企业的反垄断意识不强,加上两个企业都是被政府监管的企业,借鉴欧盟委员会和欧盟法院在德国电信一案的执法经验,违法者应被处以上一营业年度市场销售额1%以下的罚款。
中国学界很多人认为,对国有企业进行罚款没有必要,也没有用,因为这无异于一个人把他的钱从左口袋取出放进右口袋。我认为这种观点不正确。诚然,中国的国有企业不是“现代企业制度”意义上的企业,因为它们与政府的关系和民营企业不一样,例如可以从政府得到很多优惠待遇,包括财政补贴;[17]但是,现在的国有企业和经济体制改革前的国有企业也不一样,因为它们一定程度实现了“所有权”和“经营权”相分离,不再是计划经济时代的“国家机关”或者“国家工厂”。2008年颁布的《企业国有资产法》规定,“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护”。[18]这就确认了国有企业的法人财产权包括物权。2007年12月,财政部和国资委发布的《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》的9条还规定了国有独资企业上交国家年度净利润的比例:资源型的国企上交10%;一般竞争性的国企上交5%;军工、转制科研院所国企暂缓3年上交或者免交。[19]这不仅明确了国家股东有向国有企业收取利润的权利,而且也明确了国有企业的营利性,这有助于增强国有企业的活力和竞争力,有助于推动国有企业建立以市场为导向的“现代企业制度”。此外,根据国资委2009年底发布的《中央企业负责人经营业绩考核暂定办法》[20],中央企业高管人员的薪酬与企业的经济增长值直接挂钩。依据上述法律法规,国有企业因违法行为而被征收罚款,这对企业不是一个无所谓的问题,更不是一个把钱放在左口袋还是右口袋的简单问题。因为国有企业受到罚款不仅会影响企业形象,同时也会影响企业利润,进而影响企业员工的收入包括企业高管人员和一般人员的收入,这对企业会起到“惩前毖后”的作用,对企业有威慑力。
当然,对于违反《反垄断法》的案件,罚款不是最终目的。在中国电信和中国联通一案,人们更为关心的是涉嫌违法的企业如何改正或者消除它们的价格歧视和价格挤压行为,即《反垄断法》47条规定的“停止违法行为”。这即是说,中国电信和中国联通必须采取措施,切实解决它们因“价格歧视”和“价格挤压”而产生的排除、限制竞争的问题。
注释:
[1]我国目前尚无对“号码可携带”的法律定义和法律规范,可参考美国电信法153条的定义和251条的规范。
[2]常小兵:《非对称号码携带试点配套监管政策将出》,参见http://it.sohu.com/20081118/n260696583.shtml,访问日期:2008年11月18日。
[3][47 U. S. C.]PART III-SPECIAL PROVISIONS CONCERNING BELL OPERATING COMPANIES.
[4][ 47 U. S. C. 271-275].
[5]同注18。
[6][47 U. S. C. ] PART V-VIDEO PROGRAMMING SERVICES PROVIDED BY TELEPHONE OMPANIES
[7][47 U. S. C. 571].
[8]李薇薇主编:《禁止就业歧视:国际标准和国内实践》,法律出版社2006年4月版,第19页。
[9]参见《反垄断法》第18、19条。
[10]参见《反垄断法》第17条。
[11]《宪法》第33条“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”
[12][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年9月版,第822页。
[13]王利明等编著:《人格权法》,法律出版社1997年6月版第一版,第39 -41页。
[14]SBC Communications Inc. Vs. FCC,981 F. Supp. 996 1997)。有关该案的中文介绍见王郁琦:《资讯、电信与法律》,(台湾)元照出版有限公司2004年5月版,第203 - 207页。
[15]这些条款都属于美国电信法第三部分(47 U. S. C. PART III-SPECIAL PROVISIONS CONCERNING BELL OPERATING COMPA-NIES)中的内容。
[16]根据美国电信法271 -275条,地区贝尔经营长途业务和电子出版、家庭电子安保、通讯设备制造等业务必须满足苛刻的条件,如开放本地网、拆分独立公司经营且独立公司不得使用贝尔的名称和商标、禁止用基本电话业务提供电子出版服务、电信法生效日起五年内不得经营家庭电子安保业务、不得利用基本电话业务进行交叉补贴、向其他提供电子出版的公司提供互联互通等。
[17]美国宪法第1条第9款第3项禁止制定权利剥夺法(bill of attainder)和追溯既往的法律(ex post facto law),原文为“No bill of attainderor ex post facto Law shall be passed.”
[18]美国宪法第14修正案(XIV-Citizen rights not to be abridged)
[19]尹田:《论法人人格权》,载《法学研究》2004年第4期,第56页。
[20][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年9月版,第821页。其中将法人的基本权利分为三类:绝对不适用于法人的基本权利、肯定适用于法人的基本权利、依案件情形决定是否适用于法人的基本权利。
来源:北大法宝:(www.pkulaw.cn):https://sslvpn.bnu.edu.cn/,DanaInfo=www.pkulaw.cn+fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=1510124742&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate