娄耀雄:论电信法中不对称管制的反向歧视特征及立法权
【摘要】 本文阐述了电信法中不对称管制的概念、法理学依据和规范结构,提出了认定歧视的标准和反向歧视的概念,分析了不对称管制措施的反向歧视特征及其合宪性,探讨了制定不对称管制措施的立法权。不对称管制属于限制民事行为能力的反向歧视措施,虽然形式上为特定法人设定了“不平等的”义务,但由于法人人格权仅具有财产意义,且该措施属于促进竞争的公共利益行为,故其并不侵犯法人的平等权。其作为形式上“不平等”的限制民事行为能力的规范,立法权属于国家立法,而非政府立法。
【全文】 【法宝引证码】CLI.A.1158330
2008年10月,工信部在天津、深圳两地开展非对称号码携带[1]试点工作,允许中国移动用户携带原手机号码转至其他运营商,但不允许其他运营商的用户携带原号码转网至中国移动。“据了解,除非对称号码携带外,工信部还会出台更多非对称管制措施以改善目前的竞争格局。”[2]有些运营商对上述政策的“不对称性”提出了质疑,认为其构成了歧视。那么,什么是电信法中的不对称管制措施?其体现的“不平等”是否有违宪法的平等原则?对特定法人设定“不对称”义务是否构成歧视?由于涉及平等权问题,如果要设定不对称管制措施,应当由哪个部门立法?
一、电信法中的不对称管制规范
1.不对称管制的内涵和外延
不对称管制,是指电信监管机构根据特定的区分标准对不同电信运营商,采取不同管制方式。其目的是扶持新兴电信运营企业,防止主导运营商滥用网络优势妨碍竞争,从而获得有效竞争的市场效果。上述区分标准通常选择市场占有率、年收入额、特定业务的收入额、网络资源占有率等参数。区分结果通常是将电信运营商区分为主导运营商和非主导运营商,或者本地网运营商和非本地网运营商两种。有时仅针对某特定运营商设定义务。
笔者认为,凡是管制机构旨在通过区别对待的方法规制市场主体,都可归结为不对称管制。因而,所有电信规制中的区别对待都属于电信不对称管制,其表现形式多种多样,比如:信息上报义务或者其它监管程度的区别对待(如主导运营商上报资费频率高于普通运营商)、码号可携带义务的区别对待、承担普遍服务义务的区别对待(如强制特定运营商铺设经济不理性地区的基础电信设施)、资费授权定价的区别对待(如允许特定运营商资费低于政府定价一定比例)、特许经营范围的区别对待(如我国只允许特定运营商经营小灵通业务)等。
2.不对称管制规范的结构
不对称管制表现在立法上,就是为不同的市场主体设定的权利义务不对等,其规范结构有两种:其一,通过设定区分市场主体的标准,进而设定不同的权利义务。如我国《公用电信网间互联管理规定》5条定义了区分标准,即“主导的电信业务经营者,是指控制必要的基础电信设施,并且所经营的固定本地电话业务占本地网范围内同类业务市场50%以上的市场份额,能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者。”第7条对区分出的主体设定了不对称互联义务,即“主导的电信业务经营者应当根据本规定制定包括网间互联的程序、时限、互联点的数量、用于网间互联的交换机局址、非捆绑网络元素提供或出租的目录及费用等内容的互联规程。”
其二,直接对特定主体设定“不平等”义务。如美国1996年电信法第三章[3]专门规制地区贝尔公司,为其附加了多项不对称义务。该法第271 -275条[4]为地区贝尔经营长途业务和电子出版、家庭电子安保、通讯设备制造等业务附加了较苛刻的条件[5],而对其他公司无此要求。原因在于地区贝尔具有本地网资源,为防止其利用本地网资源妨碍竞争,设定了上述“不平等”义务。又如该法第五章[6]专门对电话公司经营视频服务设立了不对称管制义务,有线电视运营商进入通讯领域和通讯运营商进入有线电视领域的许可条件不同,对前者的限制较少,对后者限制较多,[7]原因在于通讯运营商的竞争实力远大于有线电视运营商,故当该法开启混业经营大门时,立法者不得不考虑“锄强扶弱”。
二、不对称管制的反向歧视特征及其合宪性
1.歧视
最常见的歧视即区分对待,也叫直接歧视,是指根据能力和对价以外的因素,对对象加以区分,进而区别对待。人们普遍接受的根据能力(包括支付能力)区分对待不构成歧视。如果区分是根据对象的自然特征进行的,并且区分与行为目的的关联是不正当的,就属于歧视,比如本地网运营商区分不同接入请求人设定接入条件,接入请求人如果是其关联子公司,接入条件就优厚;对于非关联请求人,尤其是有竞争关系的请求人的接入条件就低劣。这种区分的目的是利用本地网资源排挤竞争对手,是不正当的,所以构成歧视。
如果说构成直接歧视的规则本身就有偏向性、形式上是不中立的、相同情况没有同样对待,那么,间接歧视(或者叫不利后果歧视),形式上则是平等的,没有差别对待,但产生的后果却是差别对待。比如,“所有员工必须且只能穿工作服”的中性规范,就无视穆斯林需要带头巾的宗教着装差异,导致间接歧视。“不合理的同样对待对某些群体产生不利,它与不合理的区别对待同样有害,应予以禁止。”[8]
2.不对称管制的反向歧视特征
既然在间接歧视情况下,形式上的平等规则产生了实质上的不平等,那么,为恢复实质平等,就需要设立形式上的不平等规则。为平衡宪法平等权而设定的补偿性正义,就是反向歧视,它在日常生活中经常见到。比如西部地区考生的分数线低于教育发达地区,企业的招工标准中残疾人优于正常人,少数民族可以生二胎等。反向歧视本身也是一种区别对待,其规则在形式上不中立,类似于直接歧视,但形式上的不中立旨在挽回既有的实体不公正,区分目的与总体行业目的或社会目的吻合。比如《反垄断法》根据经营者的市场份额等因素区分具有市场支配地位者,[9]并限制其民事权利能力,[10]形式上违反平等权,但是,这种区别对待可以实现保证公平竞争的实质正义。
不对称管制规则是反向歧视在电信法中的表现。由于网络资源的自然垄断特征,要想利用本地网提供电信服务,就必须向本地网所有人提出接入请求,如果该所有人本身也在提供同样的电信服务,其很容易滥用市场支配地位,妨碍竞争。比如,收取高额网间互联费、增加网间阻塞,降低通话质量、拒绝提供足够容量或网络元素、拒绝分拆捆绑业务等。面对既有竞争实力的明显不对等,形式上完全平等的管制政策将无法保护弱小运营商,产生事实上的不公正。所以,面对既有的竞争力差别,不对称管制措施显得十分必要,其利用形式上不平等的规则,给本地网运营商附加特定义务,或者限制其特定民事权利能力,防止其滥用网络优势、排挤竞争对手,从而扶持弱小运营商,获得有效竞争的市场效果。比如,禁止本地网运营商涉足该领域,或者在一定时间段内不得经营该业务,或者要求其剥离出独立子公司经营该业务。
3.不对称管制的合宪性
不对称管制规范的本质是法人行为能力的区别对待。其形式上体现了不平等,表面看违反了法律平等原则,但这是否意味着侵犯了法人平等权呢?这个问题不解决,不对称管制规范的效力就无从谈起。然而,在解决这个问题之前,首先要确定法人是否有平等权。
(1)法人平等权
平等权的概念最初只赋予了自然人。美国《独立宣言》将“人人生而平等”作为先验的真理,但只确立了公民的平等权。同样,我国确立平等权的《宪法》33条,也只适用于公民,无法将法人的概念涵盖于具有法定内涵的公民[11]之内。但是,“……虽然法人不享有与自然人同样广泛的一般人格权,但是法人的人格也受到法律保护。”[12]在我国,法人人格权的概念虽然没有直接的法律依据,但被大部分法学学者认可,“法人作为民事权利主体所享有的人格不受侵犯的权利,是以与法人财产利益相对应的法人人格利益为基础,与法人人格密不可分的权利”,法人人格的标的即为“法人人格独立”以及“法人人格平等”,“法人人格与自然人人格具有共同的性质,这就是平等性。”[13]即使将法人人格视为纯粹财产权益,也丝毫不影响法律对于这种财产权益的平等保护,即法人具有平等权。
(2)不对称管制是否侵犯了法人平等权
早在1997年,美国南方贝尔通讯公司诉联邦通讯委员会案[14]就提出了这个问题。南方贝尔公司就美国1996年电信法中第271-275条的合宪性提出诉讼,认为立法者指名道姓地在法律中规定仅针对该公司的不对称管制措施[15],限制了其经营特定业务的权利[16],侵害了联邦宪法平等权,违反了联邦宪法第1条第9款第3项规定的“禁止制定权利剥夺法”[17],以及宪法第14修正案所确立的“法律平等保护权”[18]。从立法角度看,作为一般性规范的法律,可以为一类人设定义务,但不应当专门为一个人(或法人)设定义务,否则就违反了“禁止制定权利剥夺法”,侵犯了法律对公民的“平等保护权”。一审法院判决原告胜诉,认定电信法第271-275条违宪。联邦通讯委员会上诉,上诉法官认为该条款合宪,撤销了原判决,原告再上诉,联邦最高法院拒绝受理,上诉判决为终审判决。_上诉判决理由是:有关“禁止制定权利剥夺法”,法官认为电信法第271 -275条是非惩罚性条款,虽然限制了企业的行为能力,但该限制无处罚的意图,目的是促进公平竞争,符合公共利益,因而不属于“权利剥夺法”范畴。针对“法律平等保护权”,法官认为宪法第14修正案所确立的“法律平等保护权”是针对公民的,非法人;法律可以针对特定法人进行专门管制,只要目的符合正当利益即不侵犯平等权。
通过该案所确立的原则可以看出,即使针对一个法人立法,限制其民事权利能力,只要该限制不具惩罚性意图,并出于正当目的,就不侵犯法人平等权。美国宪法第14修正案所确立的“法律平等保护权”源于“人人生而平等”的人身至上性,因而其适用范畴限于公民。对于法人,有些学者并不承认法人人格权,认为“法人的‘人格权’无精神利益,实质上是一种财产权。”[19]既然法人人格权的核心为财产权,而非人身权,就失去了至上性[20]。因而,出于公共利益或其他正当目的的需要,限制法人的财产权,或进行法人行为能力的区别对待(限制特定法人的民事权利能力),应属正当。所以,对法人的不对称管制并不侵犯法人平等权。
三、不对称管制措施的立法权
有些电信业内人士认为目前电信业通过市场主体的重组已经进入充分竞争时代,不对称管制已经没有存在的价值[21]。笔者认为,是否建立不对称管制制度属于经济学考虑,应视电信市场竞争的充分程度而定[22],正如欧共体在2002年《关于电子通信网及业务的共同管制框架(框架指令)》中要求成员国的.加果市场存在有效竞争就应去除不对称管制;如果市场竞争不充分,就应建立或加强不对称管制[23]。本文讨论的是,如果要设立不对称管制规范,哪个部门有立法权?
旨在恢复实质正义的不对称管制制度,要用形式上的不平等获得实质上的平等。作为一种反向歧视措施,不对称管制规则的制定机关应为有权制定反向歧视规则的机关。“立法主体的立法权限范围,主要取决于它置身于何种国情之下。”[24]国家或政府立法权的划分完全依赖于国内法,“不少国家的政府立法权的调整范围实际上比立法机关行使的立法权调整的范围还要广泛。……有的国家甚至规定政府在一定时期内可以通过行使立法权来调整属于宪法性法律调整的事项。”[25]在美国,行政命令、法律都可以成为反向歧视规则的渊源[26]。所以,美国议会和联邦通讯委员会都有权颁布不对称管制措施;而欧共体成员国有关互联互通的不对称管制措施如果超过了欧盟指令中规定的种类,必须由国内通讯监管机构报欧共体委员会批准方可执行。[27]
那么,我国有权制定不对称管制规则的机关是谁呢?讨论这个问题有两条路径:其一,探讨制定不对称管制规则属于抽象行政行为还是立法行为;其二,从立法法划定的政府立法和国家立法的界限出发,探讨其立法权。
1.第一条路径
制定不对称管制规则到底属于抽象行政行为,还是立法行为?这个问题较难回答,因为订立不对称管制规则表现出行政和立法的两面性:其起源于政府对特定行业的管理,是政府为保护竞争环境进行的行政管理行为;而政府为实施该管理行为限制了特定法人的民事权利能力,设定了形式上“不平等”的民事权利能力。因而,不对称管制规则的设定不同于普通抽象行政行为。
普通的抽象行政行为可以赋予公民或法人权利,或者课以义务,但应当是平等的,不能设定形式上“不平等”的权利义务。而不对称管制立法,旨在设定形式上“不平等的”民事权利能力,故其不属于政府立法权范围。“政府立法权一般是专门调整行政关系的立法权。”[28]“行政法律关系的内容都与国家行政权力直接有关。”[29]而设定“不平等的”民事权利能力不属于行政法五类内容之一[30],应属于国家立法范畴。由于设定形式上“不平等”的权利义务,必须通过法律本身规定(在国外,对其合宪性可以提起违宪审查),而不是执行法律的行政法规,所以,有权制定不对称管制措施的立法机构是全国人大及其常委会。
2.第二条路经
我国《立法法》为政府立法和国家立法划出了明确的界限,《立法法》56条限定了国务院的立法权限,即“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”(第一项政府立法权)和“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”(第二项政府立法权)。在讨论订立不对称管制规范的立法权时,假定前提是该规范尚未出台,这显然不属于已经有法律规定、仅需通过抽象行政行为具体执行的第一项政府立法权。
有关第二项政府立法权,表面上看,在对电信业进行管理过程中,制定不对称管制措施属于国务院实施《宪法》89条赋予的职权,即“领导和管理经济工作和城乡建设”。另外,从《立法法》8条规定的全国人大及其常委会专属立法权—制定“民事基本制度”,可以推定:非民事基本制度可以由国务院立法。因为在“民事基本制度”之外,还存在大量的设定民事权利义务的规范,立法法并未剥夺国务院在此事项上的立法权。而不对称管制措施并不属于“民事基本制度”,这样看来,国务院似乎有制定不对称管制的立法权。
然而,实施该政府立法权的结果是设定了“不平等的”权利或义务,“不平等地”限制特定主体的民事权利能力,违反了《宪法》5条“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定,侵犯了法人平等权。如果国务院在制定行政管理法规时“平等地”赋予了或剥夺了企业或法人的民事权利,该行政法规不涉及反向歧视,则为有效,否则,无效。因为设定“特权”的,只能是法律。因而,设定“不平等”的权利—反向歧视,应当属于我国《立法法》8条规定的“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”,而非国务院的行政法规,更不可能是工信部的部门规章。
综上,不对称管制规则的立法权在于国家,而非政府。不过,鉴于我国全国人大及其常委会立法过程的繁琐,为提高电信监管效率,笔者建议在即将出台的电信法中,通过授权立法的形式,授权电信监管机构在必要的时候,有权颁布不对称管制措施,以解决其无立法权又要保证监管及时的问题。
【注释】
[21]白永忠:《电信业热点法律问题透析》,法律出版社2003年4月版,第276页。以及《不对称管制的前提已不存在—中国电信总经理周德强答记者问》,参见http://news. xinhuanet. com/it/2002 -05/27/content_410158. htm,访问日期:2010年1月10日。
[22]从我国目前的竞争状况看,笔者认为有必要保留并加强该制度。目前还远未进入电信业的充分竞争时代,重要电信资源的分配仍由政府指定,电信行业的计划经济色彩相当浓厚,电信法迟迟未能出台,中国加入WTO后虽然开放了电信市场,但外资运营商并无实质竞争力等等,即使真的“进入充分竞争的时代”,新入门者仍需要该制度辅助逐渐获得竞争力。
[23]欧盟《电信管制框架指令》Directive 2002/21/EC(Framework Directive)Article 16, Section 3 and Section 4
[24]周旺生:《立法学教程》,北京大学出版社2006年5月版,第223页。
[25]周旺生:《立法学教程》,北京大学出版社2006年5月版,第233页。
[26]李薇薇主编:《禁止就业歧视:国际标准和国内实践》,法律出版社2006年4月版,第63-64页。
[27]欧盟《接入与互联指令》Directive 2002/19/EC (Access Directive)Article 8, Sector 3.
[28]周旺生:《立法学教程》北京大学出版社2006年5月版,第232页。
[29]胡建森:《行政法学》,法律出版社2003年2月版,第28页。
[30]胡建森:《行政法学》,法律出版社2003年2月版,第17页。
来源:北大法宝:(www.pkulaw.cn):https://sslvpn.bnu.edu.cn/,DanaInfo=www.pkulaw.cn+fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=1510107770&keyword=&EncodingName=&Search_Mode=accurate