(二)互联网产业同样服从于市场经济的一般原则,在此意义上,安全保障义务能够推动而非阻碍互联网的健康发展
有关注意义务妨碍互联网产业发展的舆论主要集中在知识产权、 人格权保护与互联网信息自由的矛盾方面。互联网既然是社会生活和市场经济的普通一部分, 其发展就必须朝向适法有序。给网络服务提供者施加安全保障义务, 可以从维护市场经济价格机制方面找到支点。市场经济的生命线是有效的价格机制, 通过价格机制, 资源被分配给最能有效利用它的人, 即所谓 “出价高者先得” 。价格机制的运行前提是界定清晰的产权。在法律上, 产权清晰的意思有两层, 首先是指资源的归属明确, 其次是指资源的转移须经产权人同意。二者缺一, 产权制度都将失效。法律责任的作用就在于通过加大擅自占用者的成本, 让其得不偿失, 以阻止资源的非自愿转移, 从而维系市场经济的有效运转。这一原则也适用于网络空间内的权利保护。以作品为例, 其供给的质量和数量终究也是由价格决定的。要求以创作为生的作者无偿地向市场投入产品, 从长远看难以为继。现有的以 “网友自行上传” 为名建立的作品数据库尚能生存, 在于市场上还存在购买者, 是这部分读者为网站和免费午餐的享用者养活了作者, 延续了网络上的虚假繁荣。〔45〕声称追求商业利益并且以正当的方式去实现这一目标, 是法律所容许社会所提倡的, 真正危险的恰恰在于以服务网民为借口, 通过伤害他人权益来牟取私利。〔46〕
不但如此, 精神产品的整体消费水平与作为“把关人” 的编辑、 出版、 录制工作者息息相关。消费者个体的选择能力是有限的, 需要有专业眼光的人为其进行选择, 否则就会被淹没在信息垃圾之中。而一个编辑出版或录制产业得以生存和发展的前提同样是价格机制的有效性。换言之, 纵容网络侵权的结果将是内容产出的衰落, 进而影响到内容的消费, 最终没有哪一方成为赢家。
姑息网络服务提供者的不作为, 社会将付出的代价还不止于单个受害人的权利受损, 更为沉重的代价是秩序的丧失, 是公众(包括网络用户在内)对法律和互联网本身失去信心。〔47〕社会心理学上的 “破窗理论” 指出, 无序现象对人的反常行为乃至违法犯罪具有诱导性。〔48〕依据这一理论, 当网下世界严格执法而网络世界法治松弛时, 侵权行为就会向网络集中, 形成一个个 “破窗” 。如果这些小的、 分散的“破窗” 长期被姑息, 就会发展为大的、 集中的侵权犯罪场所。及时对 “破窗” 进行干预, 是防止社会付出更大代价的有效方法 。“破窗, 确实需要尽快修理。 ”〔49〕
前文述及, 反对观察义务者认为, 要求服务提供者对“海量” 信息逐一审核, 会造成信息从海量变为微量, 从而与互联网推动信息自由的发展方向背道而驰。这一担心是不必要的。与物理空间中的安全保障义务一样, 网络空间的安全保障义务所要求的不过是一种合理注意, 并非要求服务提供者对一切信息加以核查, 更不是对一切发生在其管理空间内的第三人侵权负责。前文所引的德国法院判决准确地指出, 如下情形要求服务提供者对特定空间加以注意:网站通过自身的行为可预见地引发了第三人的侵权行为, 或者已经了解到侵权行为的发生, 且应当虑及此类(不限于同一加害人)侵害行为的继续发生。此外, 通过自动过滤技术对信息加以初步核查, 在今天也已经不是 “沉重的负担” 。对于特定空间内发生严重、 大量侵权的服务提供者, 要求其启动更为密集的有针对性的人工核查, 亦非过分。
网络空间同样存在着“1% 规律” , 即100 个在线者中, 只有1 个人提供内容,10 个人参加互动, 剩下的89 个人只是在旁观。这一点甚至已经为我国法官所熟知。〔50〕服务提供者只需针对违法上传严格采取拒绝访问措施, 很容易取得明显效果, 因为被封号改用新的IP 或URL地址对于自然人用户构成不小的负担。除非用户有某个利益方的财力和技术支持, 受到两次以上封号处理后, 一般不会再度实施侵权, 尤其是在服务提供者辅之以“将向公安部门举报IP地址, 多次上传可能构成刑事犯罪” 的警示时, 会起到更好的阻吓效果。许多人所以在互联网上无所顾忌, 主要原因在于互联网的匿名性, 一旦受到揭掉隐身的警告, 其行为必然收敛。所谓防范第三人侵权必然造成网络服务提供者不堪重负的观点有待商榷。值得注意的是, 许多网站上存储了巨量 “用户上传信息” , 有的 “匿名用户” 一次或反复上传的侵权材料已经远远超出一个普通人的能力, 这不能不让人对上传者的真实身份发生疑问。〔51〕
(三)安全保障义务与网络空间的通信秘密和言论自由不相冲突, 抽象地主张言论自由和通信秘密无助于问题实质的揭示
安全保障义务要求网络服务提供者对其网络平台上的疑似侵权信息和活动进行适当的了解, 对第三人侵权加以防范, 这令许多人认为, 服务提供者将被迫或以履行义务为借口干涉网络言论, 窥探网络用户的私密空间, 从而侵犯公民的言论自由和通信秘密、 通信自由, 遗害无穷。
这种担心实际上是对安全保障义务的误解。规定于我国宪法第35 条、 第40 条的言论自由和通信自由、 通信秘密是我国公民的宪法性权利, 受到最严格的保障, 安全保障义务自应服务于这两项宪法权利的实现, 因而也不会要求服务提供者去查探私人通信。对通信进行检查,只能是出于国家安全或追查刑事犯罪的需要, 并由公安机关或检察机关依法定程序实施。
但是, 主张宪法上的通信秘密权, 前提是通过网络进行的信息交流构成宪法意义上的“通信” , 而网络上的大量信息与交往并不具备这一前提, 例如上传的视频、 公开的网络日志、 论坛上的跟帖、 向不特定人发出的邀请乃至通过网络购买产品和服务等等。这些内容、 活动从一开始就处在网络服务提供者的管理之下, 信息发布人对之也不存在隐私预期。当网络用户应当知道自己所处的网络环境就如同站在大街之上时, 不得要求宪法第40 条的保护。
事实上, 对他人权益造成严重伤害的侵权行为往往不是发生在那些私密性的网络空间, 而是发生在不特定人可以参与的开放性交往空间。它们在性质上和在餐馆、 宾馆、 商场无异, 属于侵权法意义上的公共场所。任何交往场所的管理人都理应知道, 维持场所内的交往秩序属于自身的基本职责。也正因为如此, 服务提供者才设置大大小小的网络管理员作为基层管理者, 并规定网络用户不得侵犯他人权益。一言以蔽之, 施加安全保障义务于网络服务提供者并不涉及对通信秘密权的侵害。恰恰相反, 网络空间内的通信自由与通信秘密需要安全保障义务这道屏障。网络服务提供者不但应当确保自己的工作人员不窥探, 而且应该使用符合标准的技术, 确保用户的通信内容不外泄, 甚至在网络用户受到第三人侵入时发出警示, 这些都是安全保障义务的内容。
至于 “施加安全义务将戕害公民言论自由” 观点同样经不起推敲。言论自由固然不限制受保护言论的种类, 但其核心仍然是对公共事务和公众人物的了解与评论。〔52〕安全保障义务关注的是他人民事权利在网络空间的安全, 并不限制公众对政治、 经济、 国防、 外交、 文化和公共卫生等领域的公共事件展开充分而激烈的讨论。无论是醉驾入刑、 高房价还是反腐, 都不是安全保障义务反对和限制的话题。至于我国公众在公共事务上的讨论是否充分, 则是另外一个问题, 与民法上的安全保障义务关系不大。
而且, 对言论自由的保护也不是绝对的。〔53〕网络服务提供者有权以保护他人民事权利为由对发生在网络上的侵权言论或行为加以抵制。传统媒体一直以来都在这样做, 并没有遭到什么指责。我国宪法第51 条规定, 公民行使自由和权利, 不得损害国家的、 社会的、 集体的利益和其他公民的合法的自由和权利 。《世界人权宣言 》 、 《公民权利和政治权利国际公约 》 、 《欧洲人权公约》 等法律文件均规定, 为国家安全、 领土完整、 社会秩序、 打击犯罪、 公共卫生及维护他人权利乃至公共道德之目的, 得对言论加以限制。〔54〕对某些言论加以事前审查可能是必要的, 例如涉及未成年人的信息及商业广告等, 对已公开发表的言论加以了解就更谈不上侵害言论自由。
真正的问题是, 要求网络服务提供者过滤和审查信息, 也可能将一些实质上合法的信息过滤掉。这也是许多人反对使用过滤技术和实施主动审查的理由之一。的确, 服务提供者使用过滤技术时, 应特别谨慎, 不得漫无边际地设定屏蔽关键词。另一方面, 需要思考这样一个问题, 是否值得为了一切合法信息的不受屏蔽而放行一切违法信息? 尤其是在经济交往领域, 维护知识产权及正当竞争的利益可赋以更多的权重。〔55〕如果淘宝网上的一家网店贴出的销售信息是“仿冒LV 包” , 实际上出售的并非仿冒品, 打出这一信息只是为了吸引顾客, 问题就演变为, 在淘宝网根据关键词过滤屏蔽了该销售信息的情况下, 谁更应当承担貌似侵权信息被屏蔽的风险? 笔者认为, 此时风险应由合法信息的发布人承担。为了社会安全及他人权益的维护, 发布人理应采用更为合适的标签。换言之, 如果一条信息根据其标题或其他外在特征容易使一个普通人产生强烈的侵权怀疑, 那么该信息被服务提供者过滤掉就是可接受的, 根据这一标准开发的过滤技术就是法律上可接受的技术。〔56〕
参考文献:
〔45〕“一个正常的商业模式不能以获取自己的利益而牺牲他人权利为代价, 一个充斥侵权内容的网站也不可能因为侵权太多而成为不侵权的网站。网站……不能仅以影片数量大, 没有人力筛查为理由拒绝履行这项义务。 ” 王宏丞、 曹丽萍、 李东清, 见前注 〔2〕 , 页15。
〔46〕“不可否认, 目前我国的盗版还比较严重, 不尊重他人著作权、 肆意实施侵犯他人著作权的现象比较普遍。有的网络服务提供者采用的商业模式有意或者无意地参与到侵权之中, 甚至以提供技术服务之名行内容服务之实, 以逃避责任追究。 ” 陈锦川:“网络服务提供者过错认定的研究 ” , 《知识产权》2011年第2 期,页59。
〔47〕2011 年3 月15 日,50 位知名作家联合发表 “三一五中国作家讨百度书” , 由作家慕容雪村执笔的“讨百度书” 斥责 “百度已经彻底堕落成了一个窃贼公司, 它偷走了我们的作品, 偷走了我们的权利, 偷走了我们的财物, 把百度文库变成了一个贼赃市场。 ”3 月28 日,15 位知名法律学者联署 “就百度公司及其负责涉嫌侵犯著作权应依法追究责任的声援书” , 认为百度公司及其负责人已涉嫌构成侵犯著作权罪。以上文字均可从 “百度文库” 中读取.http://wenku.baidu.com/view/190ba1d850e2524de5187e12.html, 最后访问日期:2011年5 月22 日。
〔48〕See James Q.Wilson and George L.Kelling,Broken Windows: The Police and Neiborhood Satety,TheAtlantic Monthly,vol.249,no.3 (March 1982),pp.29 -38.
〔49〕George L.Kelling,Catherine M.Coles,Fixing Broken Windows: Restoring Order and Reducing Crime inOur Communities,New York: Touchstone,1997,pp. 151 -155.
〔50〕王宏丞、 曹丽萍、 李东清, 见前注 〔2〕 , 页11。文中引用了数据, 以豆瓣网为例, 注册用户逾30 万, 每天的微内容更新不到3 万条。
〔51〕据报道, 一位上传了7478 份文档的用户获得网站颁发的“辉煌成就奖” 。载《新京报》2010 年 11月18 日,C13 版;有些视频网站采取现金奖励形式鼓励网民上传, 法院就此认为, 此种做法以及将电影、 电视剧和原创等设置为并列的频道, 表明网站的经营意义已不再是简单的鼓励原创和为视频文件爱好者提供交流平台, 北京广电伟业影视文化中心诉被告酷溜网(北京)信息技术有限公司提供视频分享服务侵犯著作权案, 北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第14025 号民事判决书。
〔52〕See New York Times Co.v.Sullivan,376 U.S.254(1964); Gertz v.Robert Welch,Inc.418 U.S.323(1974).
〔53〕例如, 欧盟人权法院一再强调, 媒体一方面可以推进民主, 揭露腐败, 同样也会煽动暴力, 侵害个人隐私和安全。See E.Barendt,Freedom of Speech,2nd ed. ,Oxford University Press,2005;also see Von Hannoverv.Germany,(App.59320/00),24 June 2004.
〔54〕Lacobs,White &Ovey,The European Conventioin of Human Rights,Oxford University Press,5th ed. ,2010,p. 309.
〔55〕德国学者在总结判例时, 亦提出此观点。Siehe Haug,Internetrecht,S163.
〔56〕美国《通讯庄重法》(草案)规定, 包括信息存储空间在内的网络服务提供者, 不因自愿采取善意措施限制用户获取色情、 过度暴力、 冒犯性的或其他不当内容而承担责任,体现了同样的思想,47USC 230 (c) (2)。