三、网络环境下著作权是文化产业领域的文化产权
虽然著作权是知识产权的一种,但是始终被区别于专利、商标等工业产权。传统理论认为,著作权是人类精神领域的文学产权,它是基于作者对作品的创作而产生的,适用于所有作品使用的领域。然而,事实果真如此吗?网络环境下著作权与文化产业之间到底是一种什么样的关系呢?
本文认为,作品具有文化本位性,作品是文化的一部分。文化领域应该被分为两个范畴:文化事业和文化产业。两个范畴互相区别,而又相互融通,没有绝对的界限。文化事业以国家利益和公共利益为核心,文化产业以商业利益为核心。文化事业又可以分为政治文化、科学文化和民间文化,所谓的政治文化是为了维护政治稳定、国家统治、教化人民而形成的文化;所谓科学文化是人类在探索自然和社会规律过程中所形成的文化;所谓民间文化则是人在自由表达其思想过程中所形成的文化。文化的不同性质和范畴,决定了作品的不同性质和范畴。例如,一部电影或者网络游戏属于文化产业的范畴,以商业利益为核心,要求其担负起维护政治稳定、国家统治、教化人民的重任是不可能的[11];反之,一部学术论文或者专著很难有财产性利益。[12]
从知识产权制度的产生和形成等方面而言,实际上都是发达国家追逐自己利益的产物。专利如此,商标如此,著作权也一样。不同的是专利、商标作为传统意义上的工业产权,是与经济利益直接相关的,表现得更为明显。工商业发达的欧美国家是专利、商标保护制度的倡导者,自然关注自身利益的实现。但著作权保护的作品似乎更多地以保护作者的名义出现,似乎是作者创作所应获得的回报,不论经济发达与否,作为“自然权利”应当平等地属于每一个创作者。但事实是,著作权实际上是文化产业的产物,著作权制度的设计与文化商品的生产密切结合在一起,是为文化产业发达的欧美国家量身定做的。未进入文化产业领域的作品,即使赋予其著作权,其法律意义不大,毕竟财产权是著作权的核心权利,文化产业以外的文化传播显然产生不了财产利益,这样的权利除了阻碍作品传播之外没有任何用处。
不但如此,著作权的过度扩张对文化造成的负面影响不断显现。文化市场的多元性正逐渐伴随着文化寡头的垄断而丧失,艺术表现形式的多样性在大众意识中的作用越来越小。成千上万的艺术工作者在艺术创作和表演领域冲锋陷阵,日复一日地创作出多样的艺术作品。但由于文化企业巨头及其文化产品的市场支配地位,文化多样性—虽然我们难以觉察到它的存在—就要在大众视野和公众的共同意识中消失殆尽。[13]著作权在这种文化多样性的消失过程中起到了推波助澜的作用。原因是:著作权是适应文化产业发展而建构起来的制度,它有利于文化产业的发展,有利于保护文化产业投资人的利益。但是,却挤占了非商业目的自由创作人的创作空间,形成了垄断的文化产品市场,左右着大众文化消费的取向。
因此,我们必须建立包容文化多样性和文化争鸣的公共领域,创建大众拥有制作发行资源的文化市场。我们不能为了保护作品的著作权而破坏文化,正如我们不能为了保护树木的私权而破坏环境一样。木材商的权利固然应该受到保护,但当它影响到公共利益,比如生态环境的时候,就应当受到限制。作品与文化的关系,犹如树木与生态环境的关系,树木是生态环境的重要组成部分。作品是私权,而文化涉及公共利益,属于公共领域。
现在的著作权制度其实是文化企业的著作权制度,广大的作者除了有极少数“幸运”地成为文化产品中的一环而享有极少一部分利益以外,绝大多数作者和绝大多数的利益都被文化企业所攫取。而社会公众的文化消费却被文化企业所控制,文化企业可以决定哪些作品能大量面世,哪些只能零散出现。而作品传播过程中,对作品的收听、阅读和观看使其内容渗透到我们的意识当中,改变着我们的思想。
思想是人的本质属性,而思想的表达是人性的一部分,抑制表达就意味着抑制了人性。我们不但可以原创式的表达,复制式的表达也是我们表达的形式之一。如果复制式的表达仅仅是为了表达,而不是为了追求任何商业利益,在不影响他人商业利益实现的情况下,就不应该归入侵犯著作权的行为。
著作权保护不仅仅是一种私权保护,同时也包括了内容审查。著作权起源于16世纪的出版印刷专营权,这种专营权是一种类似著作权的垄断所有权,它保护创作者和出版印刷者的同时,也可以借此阻止异教学说的传播并扼杀质疑其合法性的观点。国外的学者也认为:“企业把著作权当宝是为了保护投资。”[14]本文认为,投资是文化产业中的行为,在绝大多数作品创作过程中是不存在“投资”的,即使有创作的成本,那也是为了表达的需求,为了表达而创作的作者从来都不会想到收回“成本”,所以即使有所投入也不属于投资。由此可以看出,著作权是文化产业的要素,它与普通作者及文化产业以外的领域毫无关系。
著作权无论从历史还是现实的角度而言,都是文化产业的产物。[15]打着保护作者旗号横行三百多年的著作权制度,应当回归到它应在的位置上。如果没有著作权,那么出版商就无法阻止其他竞争者的进入,国家也无法在“出版专营权”结束之后,维持对出版物的审查,以控制言论、维护统治。著作权对作者而言更像是一个美丽的谎言,呕心沥血的作者无非是他人利益实现的工具而已。
德国宗教改革领袖马丁·路德在1525年出版的小册子《对印刷商的警告》中揭露了某些印刷商盗用他的手稿,指责这些印刷商的行为与拦路抢劫的强盗毫无二致。这被广泛认为是作者权利意识觉醒的最著名的标志。但是,本文认为,这里需要注意的是,马丁·路德所指责的那些所谓“强盗”,就是盗印其手稿的出版商,也就是将作品商品化生产的商业利益追逐者。所以,马丁·路德所提出的并非著作权之私权,而是作品商品化过程中的“商业利益分享权”。
从经济学的角度上说,人的一切需求都可以成为商品,而随着人们物质生活的日益满足,精神需求日益增长。而现在的政府越来越成为一个追逐经济利益的庞大机器。因此,著作权制度成为一种国家政策就不难理解了。正如英国政府意识到的,将国家、地区或城市文化变成实业能够在日后得到不菲的收益。要想获得这些收益,就必须严格执行知识产权制度。不论怎样,这将促使当地政府严格地执行涉及著作权类的政策。
行文至此,我们似乎根本看不到著作权保护文化产业有什么不好,即使著作权仅仅是为了保护文化产业的投资,那么在文化产业迅猛发展的今天,保护投资者利益也是无可厚非的。然而,我们忽视了作品除了可以成为文化产业中的生产要素之外,其最重要的价值在于社会价值。在整个著作权制度中,社会价值、公共利益被压缩到了不能再小的空间,我们谈论的著作权仅仅与好莱坞、四大唱片公司以及少数大型出版社相关。而著作权这种私权一定程度上却窒息了文化的自由创作和传播。我们所要做的并不是抛弃著作权制度,毕竟文化产业的发展也是社会需求的一种表现,我们是想将著作权回归到它本应有的范围中,寻找到它理应有的边界。
既然著作权制度是保护作品的,那么我们就必须认真分析作品创作的动机或者说动力。许多学者认为,著作权制度激励了作者的创作,论说著作权制度产出功能的文献不可胜数,并形成了专门的学说,即著作权激励理论。依此理论,作者为了获得著作权而创作了作品,更准确地说,作者因为著作之财产权而创作了作品。事实上,笔者认为,这只是事情的一面,大量作品的作者根本不是因为著作权而创作了作品。这根本无需赘述,人类的作品创作已有数千年的历史,优秀的作品不计其数,而著作权制度只有三百多年的历史,现实生活中大量的作品作者也根本不是为了著作财产权而创作作品。本文认为,作者创作作品的动力无非有三:一是著作权激励,即财产权;二是公权力,即代表国家社会的利益;三是自由表达的需求,即人的表达本性。
本文认为,著作权与作品的性质密切关联,电影、电视剧、流行歌曲、畅销书等文化产业的“文化商品”是著作权保护的主要对象。从现实中的著作权案件就可以看出,网络著作权的保护要么针对流行歌曲,如百度搜索案;要么针对影视作品,如优酷、土豆网案;要么针对畅销书,如贾平凹《古炉》案,这些都是文化产业领域的“文化商品”。从历史的角度而言,著作权制度既是文化产业的催生者,也是为文化产业保驾护航而诞生的制度,它不是也从来都不是为普通作者的利益而存在的。
著作权制度通过对作品赋予私权,使作品成为市场资源配置的一部分,便于其参与到市场文化产品的生产过程中。所以著作权制度的诞生就是伴随文化产业的产生而出现的。文化市场的寡头在不断高呼着其作品的利益被侵犯的同时,花费着数亿甚至数十亿的资金拍摄一部影片,耗资数百万包装一位歌手。而一部影片的票房也在一片著作权侵权严重的惊呼中屡创新高,一位歌手的出场费也高达数十万,畅销书的收益也以千万计。这些现象都表明,著作权随着新技术的扩张除了为文化产业领域的文化寡头们创造更多的利润之外,再无一用。而这种文化产业的过度繁华却往往导致了文化事业的衰微,因为著作权制度解决的只能是保护文化产业投资的问题,对于文化事业的促进并不能起到主要的作用。
四、网络环境下著作权是基于功利主义的商业利益分享权
从以上关于著作权是文化产业领域的文化产权的结论可以推导出,一向被赋予激励作品创作重任的著作权制度,实际上只是与文化产业相关。在文化事业领域,除非有文化产业的介入[16],否则与著作权制度没有任何关系。著作权制度其实是一种作品传播商业利益的分享权,从著作权制度诞生一开始就是这样,直到今天依然如此。赋予作品作者著作权的目的是为了实现它的商业价值,因为只有市场才能决定某一作品是否具有商业价值。如果这个作品具有商业价值,那么,著作权的目的就是让该价值落入著作权所有人的腰包。而之所以这种商业利益通过赋予著作权这一私权来实现,主要原因是,只有这样商业利益才能得到充分的发挥。通过著作权这种私权,著作权人可以对自己作品的传播作出最为经济的或者说利益最大化的安排,比如:电影的权利人可以首先通过影院的放映吸引对影片最感兴趣、最乐意花大价钱先睹为快的观众,影院放映的票价往往是非常高昂的;然后通过发行DVD等数字放映产品,吸引对影片比较感兴趣的观众;最后,通过网络点播、电视台播放等方式实现影片的所谓“残值”。这种精巧地安排只有通过私权才能得到实现。所以,著作权被赋予私权的目的不是它应该被创作者所私有,而是一种为了实现其商业利益分享权而选择的最佳方式。
创作者有权禁止他人未经许可而复制其作品,这与权利人拥有一个“羊腿”看上去非常相似。但是,它们却有着非常本质的区别:著作权并非对一只羊腿之类的有体财产给予保护。著作权所保护的是人的思想表达,思想表达具有极强的不确定性,这种捉摸不定的“财产”还真是难以确定其界线。约瑟夫·斯托里(Joseph Story)大法官就曾经评论过这一特征:“相比其他各类在法庭上争论的案件,著作权更加接近于所谓的法律的形而上学,其特性是,至少看起来可能是如此的微妙与精巧,并且有时几乎是转瞬即逝的。”[17]著作权的边界远比物权边界复杂和微妙,这一方面是其无形性导致的,另一方面也是因为对其本质认识不清,将著作权的范围划得过大,导致将公共领域的部分也包括其中,而遇到私权与公共利益的冲突时,不得不一一解决上述这些问题,但难免“头疼医头,脚疼医脚”,在著作权这张权利之网上凿出无数个“限制与例外”的小洞,最终使著作权这张大网支离破碎、面目全非。
事实上,著作权之网远没有那么大,它只是作品传播商业利益的分享权。没有传播就没有著作权,没有商业利益也就没有著作权,这就是所谓的“无传播则无利益,无利益则无权利”,传播与利益始终是著作权的核心价值。个人对作品的学习、研究和欣赏本来就与商业传播利益无关,所以根本谈不上权利,当然也更谈不上权利的限制。
此外,判定著作权侵权的规则是著作权制度的核心,是一张由公共利益与私人利益错综交织的网。公共利益与私人利益本来就是紧密联系在一起的,对其区分实在不是一件容易的事情。事实上,正如一些学者所言,“如果把知识产权看成一种补贴—整个社会主动提供给某个部门的经济利益,以酬谢它给整个社会带来的更大利益—那么,几乎无人质疑需要对知识产权进行不断的检讨,以确保它能很好地发挥作用。”[18]