【摘要】 著作权的边界问题是著作权制度最本质和基础性的问题。在传统自然权利理论的基础上,著作权的边界始终模糊不清。网络环境下,应将著作权置于权利能够和应该实现的范畴之内,把传统理论上认为属于创作者而被限制的权利划归回其应属的“公共领域”之中。基于功利主义和法定主义的理论基石,将著作权界定为文化产业领域的法定商业利益分享权,是著作权的本质属性所表现出来的必然结果,有利于网络环境下对著作权制度的重新构建,有利于解决网络环境下出现的各种棘手问题,同时也有利于通过著作权以外的制度模式,促进文化事业的发展。
一、问题的提出
(一)网络环境下著作权边界问题的提出
网络作为新技术的代表,在各个领域对法律造成冲击。在网络时代,网络引发的各种新型法律问题不断涌现。正如一些学者所指出的,“如果法律界依旧习惯性地用传统的制度和学说框架去应对新现象,不仅无法对社会现实提出有说服力的解释,还可能阻碍互联网这一新兴产业的健康发展,有害于社会经济的转型与治理手段的创新。”[1]因此,讨论网络环境下著作权制度的变革与创新是法律制度适应网络社会的必然要求。
在网络时代,或者说一个传播技术日新月异的时代,著作权边界问题始终是著作权制度的核心问题。“从印刷机到数字点播机,每当著作权遭遇某种新技术时,都向立法者提出了一个全新的选择:扩张著作权从而作者与出版商能够获得作品在市场上的全部价值;或者,抑制著作权,人们在此情况下就能免费使用作品的复制件。”[2]这是一场社会公众与出版商、作者之间的博弈,双方的诉求不可能完全得到满足。权利人的利益应当得到尊重,而著作权像其他民事权利一样也不能没有边界。正如一些学者所言,“完全权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持,由法律之力保证实现的自由。自由不能没有限制,权利也当如此。”[3]因此,本文认为,著作权的边界问题理应是著作权制度最本质和基础性的问题。
三百多年以来著作权的边界始终像一场“拉锯战”,著作权扩张主义者认为,剥夺作者就其劳动所获得的回报,以及允许后来者不劳而获,都是非正义的。这种观点往往被披上“自然权利”的外衣,成为“天赋人权”的一部分,在“私权神圣”的观念上具有极强的说服力;而另一些著作权低水平保护主义者则认为,为什么作者应当获得比他们伏案写作所必需之金额更多的金钱?超过这一必需金额的,就是一种意外所得(windfall),更好的处理办法就是以低价方式让读者分享。任何作者无一例外地从早期作者以及传统中获取材料;既然前期作者都从他人那儿借用,就应当将其所得的一部分与后代作者共享。[4]著作权低水平保护主义者往往以“激励理论”为基础,而且更加关注公共的利益。双方的“拉锯战”总是各有胜负,而“折衷主义”在立法和司法中更多地被派上了用场。然而,在问题得到了一定程度解决的时候,新信息技术的出现又使双方回到了问题的原点。在网络时代里,我们能够找到一条不受信息传播技术发展影响的著作权边界吗?而这又是一条什么样的边界呢?
(二)著作权的边界与著作权的限制
著作权的边界与著作权的限制有关,但并非同一内涵的问题。本文认为,著作权的限制是以作者对作品所享有的完全的“控制权”为前提的。也就是说,著作权限制理论在于,首先承认作者对于作品享有全部的权利,在此基础上基于“公共利益”的考虑将一部分本属于作者的权利“限制”起来。所以,著作权限制理论的前提是自然权利理论,认为著作权是不受制定法约束的、不可废除的自然权利。这种权利是作者创作活动所产生的,是作者个人享有不与其他人分享的权利,具有绝对性、排他性。在著作权立法之初,所追求的是一种神圣的独占的绝对的新权利。
在近代著作权立法之初,并未对著作权的合理使用加以规定,作者对作品享有绝对的私权。正如一些学者所指出的,现代社会中不存在绝对的著作权,著作权法在实现其促进文化事业发展、保障作者及其他主体利益、实现社会公平等多重价值目标的过程中,必须统筹兼顾,平衡协调各种可能相互冲突的因素,才能真正发挥作用。平衡精神的确立是一个历史渐进的过程。被自然法权利的神圣光圈所笼罩的近代著作权法,在其初创时期,没有也不可能涉及到平衡各种主体利益的基本规范。[5]所以,从著作权法诞生的历史和理论基础的角度而言,著作权制度就是在绝对私权的基础上为平衡各方利益而加入了若干权利限制。大多数大陆法系国家的著作权立法中都有著作权限制的规定[6],以此可以反推出所谓著作权的限制是以绝对的私权为前提的。
然而,本文认为,著作权限制制度的前提就存在问题。首先,著作权是否是自然权利,作者应否对作品享有绝对的垄断权是值得怀疑的,即使这种绝对的垄断权附加了众多的限制;其次,著作权是带有公共属性的私权,它的公共性导致了其作为一种私权不同于物权等绝对的私权,必须注意它的公共属性;第三,著作权不是以创作而是以传播为核心的,印刷术这种商业化传播方式的兴起是著作权诞生的前提,而无论作者在著作权体系中处于什么样重要的地位,“传播商”之间的博弈始终是著作权制度建立和变革的内在动力。
(三)网络环境下著作权边界问题的意义
本文所讨论的著作权的边界问题,实际上是本文试图从另一种角度思考和认识著作权制度,将著作权置于其权利能够和应该实现的范畴之内,把传统理论上认为属于创作者而被限制的权利划归回其应属的“公共领域”之中,重新划定著作权的边界。虽然划定不属于著作权的范畴与对这部分权利进行限制,从实际效果而言没有区别,但是这样做具有相当的理论和现实意义:首先,从理论的角度而言,使著作权回归到“商业传播利益分享权”的理性轨道上,否定著作权乃至知识产权的自然权利属性,其期限性、公共文化性才能得到更好的确认和体现;其次,从实践角度而言,随着网络以及数字化技术的发展,越来越多的作品传播方式可能出现,确定著作权的边界就能够更加容易地判定新的作品传播方式是否属于合理使用的范畴,从而防止有关著作权权利限制的法律规定过于僵化而引发的法律真空。
著作权的权利范围并不是如自然权利者所鼓吹的那样,作者因为创作而享有了对作品的复制等权利,再从这样的“权利大厦”划出所谓的权利限制。而事实上著作权的权利范围被无限制地放大了,我们有必要让它回到应有的范围之内,寻找到它真正的边界。正如有些学者提出的:“改革现有知识产权制度,以使其适应知识经济时代的要求,是知识产权制度完善的现实主义路径。”[7]
随着网络技术的发展,著作权不断地扩张,用于解释制定法的“宽授权、窄除外”规则在他人游说立法者通过新型的知识产权时也非常明显。与增加一种例外或者拓宽既有的例外制度相比,拓宽既有的权利、减少知识产权授权中的例外情况证明起来要容易得多。[8]因此,著作权从最初的“复制权”,跟随着技术的发展变成了今天庞大而复杂的权利体系。这种权利体系不但无法从理论上自圆其说,而且抑制了公共文化权利等公共利益,著作权制度的过度扩张越来越影响着公共利益的实现。本文认为,这一切都来源于对著作权边界的认识不清。因此,我们应当而且必须明确著作权的边界,否则私权的扩张必然压缩公共领域的空间,损害社会公众的公共利益。
二、网络技术对著作权边界的影响
网络技术的发展不但使作品传播的模式发生了巨大的变化,还使传统著作权的边界受到了极大的影响,产生了由“网络搜索”、“数字图书馆”、“技术措施”、“P2P技术”、“视频分享网站”等引发的著作权问题。这些问题盘根错节、错综复杂。虽然国内外学者纷纷从国际公约、国内外立法和司法实践等多个角度对这些问题进行了论述,但是,却没有能够从根本上解决这些问题,甚至网络著作权的无序状态愈演愈烈,盗版现象丛生。而且,随着网络技术的不断飞速发展,新的传播方式不断涌现,网络著作权保护所面临的问题将变得更加复杂而尖锐。
针对知识产权制度所面临的新技术的冲击,学者观点不一。有学者主张继续强化知识产权保护,也有人主张改革现行知识产权制度,少数极端的学者主张废除现有的知识产权制度。[9]本文认为,知识产权制度的存废以及强化或者弱化,都必须从社会发展进步的层次上去考虑,单纯以某些国家或群体的诉求为导向的权利正当性理由都是不恰当的。通过知识产权的权利属性,从各方利益平衡的角度寻找著作权的边界是一条可行之路。
可以说在网络技术的冲击下,传统著作权边界面临着严峻的挑战。这时我们应当寻找造成这种冲击的原因,以及从根本上解决这些问题的措施。传统的模拟复制环境下,为什么著作权边界制度可以维系,主要原因在于复制的高成本和低保真性,使大多数人乐于选择载体商品(如书籍、唱片)。传统的以控制传播为主要手段的著作权边界制度可以发挥很好的作用。然而在网络环境下,低成本的作品传播成为可能,作品得以非商业性的广泛传播,这种情况下仍然延用传统领域的著作权边界制度,显然不能适应网络技术的发展。
在作品传播渠道被垄断的传统领域,作者的作品传播完全掌控在文化寡头企业手中。作者和表演者要想传播作品都要受到文化寡头企业的垄断,更何况获得著作权报酬了。这种所谓的报酬只能是水中月、镜中花。比如,对绝大多数作者而言,要想出版一部自己的作品,不但要交纳书籍印刷费这样的正当费用,还要交所谓的“书号费”,更不要奢求获取著作权收益了。网络时代打破了这种传播垄断,但是文化寡头企业又欲利用所谓的著作权阻碍作品的自由传播。这样做只有一个目的,就是让作者和读者重新回到他们所设计的“作者一商业传播者一读者”的轨道上来。因为网络实现了“作者一读者”的作品传播模式,这种传播模式将抛弃商业传播者这个利益集团。他们要么高呼网络侵权损害他们的利益,要么想要在网络上也建立起一套以商业传播为主导的作品传播模式。这一切都要以著作权的强化保护为前提,所以在三百多年后,著作权再次成为商业传播者建立利益获取模式的工具。其他作者和社会公众的利益在这种模式中被忽略了,而他们却并没有为其利益诉求的代表者,这种情况下社会公众的利益必然遭到损害,著作权制度鼓励作品创作和促进文化繁荣的目标也无法实现。
著作权不同于以占有为基础的物权,在网络环境中权利难以实现。比如,一首歌曲的广泛传播,即使再强有力的著作权保护,在网络环境下也很难奏效。网络的发展使“个人学习、研究、欣赏”的范围大大改变,如QQ聊天、电子邮件、MSN等通讯工具都可以瞬间将作品传播给很多人。那么,是否因此而改变了这些行为“个人学习、研究、欣赏”的性质呢?本文认为,尽管形式上发生了变化,但是实质上通过网络而实现的仍然是“个人学习、研究、欣赏”的目的,所以这一传统领域内的合理使用条款也应当适用于网络环境中。网络技术使传统著作权边界制度发生了变化,我们必须从理论上建构网络环境下著作权的边界。
传统意义上认为著作权属于文学产权,区别于专利、商标等工业产权。实际上,本文认为,著作权从本质上说是“市场”内的权利,脱离了“市场”,著作权即使存在也没有实现的可能性。传统领域中,这一点并不突显的原因是作品传播主要依靠的是复制传播和单向的信息传播,这两种传播方式都是商业经营者在“市场”中完成的。而人们不进入“市场”的日常作品传播,由于传播手段的局限性,只在个人、家庭等范围内进行,所以很容易通过对个人行为规定例外来进行区分。但在网络环境下,个人之间的作品传播也可以通过网络广泛传播,这就使公共传播与个人传播之间的界限模糊了。本文认为,以公共传播与个人传播来区分著作权的边界是不科学的,应该以“商业传播”与“非商业传播”来区分。
传统的著作权领域,由于一切作品传播都需要有作为载体的商品,所以作品的传播一开始就是一个商业行为。而且,正因如此,自由表达如果不能得到出版商的青睐或公权力的支持,则必然难以广泛传播。因此,作者创作的三个动力似乎被商业利益这一种动力所吸纳。[10]导致了著作权制度作为作品创作激励而一统天下的局面。网络使这种状况发生了转变。首先,自由表达的低成本传播成为可能;其次,商品媒介物的传播方式被电子信息的无形物传播方式所取代。三种作品创作动力在网络上展现出来,一方面,政府为主导的数字图书馆等官方信息库等建立起来,促进了文化事业的发展,使公众可以低成本地接受文化教育;另一方面,贴吧、博客等自由表达的平台大量涌现,大多数网民只为表达自己的观点而非为了著作权而创作作品。这是网络带给著作权制度的最大冲击。