彭熙海,褚格林:论电信消费者的特殊性权利及其保护机制(二)
三、电信消费者权利保护机制的构建
(一)制定旨在保护电信消费者合法权利的《电信法》
《电信法》在立法过程中必须遵循保障公民权利的宪法精神,体现公平交易、等价有偿、诚实信用和契约自由的民法原则。《电信法》要以专章的形式对电信消费者可以享有的权利和电信运营企业应承担的义务作出明确的规定,确立电信服务经营者和电信消费者在电信服务过程中的具体关系,并针对电信服务过程中可能出现的损害电信消费者利益的行为进行处罚。在电信服务质量监管和处理电信运营企业和电信用户之间的争议方面,应保护电信消费者的合法利益,使电信消费者自身或者借助电信监管机构能有效地约束电信运营企业,维护其合法权益。
电信立法应对电信格式合同进行规制,对电信消费者的权利进行专门保护。电信企业与电信用户之间的各种法律关系主要是通过订立格式条款或格式合同的方式进行。合同的本质在于双方的权利义务平等、公平,当事人通过自由协商,决定其相互间的权利义务的等值交换,并根据其意志调整双方相互间的权利义务关系。而格式条款或格式合同的一个明显特征就是双方事先未能充分协商,一般由电信企业单方制订,对电信经营者拟定和使用的格式条款合同,作为承诺人的消费者,在签订合同时只能选择承诺,不允许提出新的要约,否则合同不能成立。由于电信服务格式条款系由电信业务的经营者预先拟订,加上格式条款使用人的行业垄断以及对该行业格式条款制订的垄断权利,排除了消费者选择以及与电信运营商协商的可能性,在事实上构成了缔约双方地位的不平等,也从根本上动摇了民商法中的合同自由原则和公平原则。因此,电信立法应当承担保护电信用户合法权利的责任。
在电信格式合同条款中,不公平的条款通常有以下几种表现形式:(1)加重电信消费者的责任。(2)赋予电信企业单方面解除合同的权利。(3)剥夺电信消费者的主要权利。(4)限制消费者寻求法律救济的条款。
立法规制是指对格式合同的缺陷通过制定相应的法律加以规范的控制手段。立法规制是规制电信格式合同的基本途径,也是其他规制途径得以存在的前提和基础。我国《民法通则》、《合同法》作为民事基本法,通过对民事(合同)行为的规范要件的规定来实现规制。而《电信法》作为特别法也可以进行规制,在《电信法》中除了对电信格式合同的定义、订立程序、订立原则及合同条款的解释等作出规定之外,《电信法》应当主要规定电信格式合同条款的效力及电信格式合同条款的判断标准。格式合同的条款是否为不合理的条款,英国立法总结判例法规则,确立了几个考虑因素:一是考虑双方在协商定价中的相对地位和权利,特别是要考虑消费者在缔约中是否有选择的余地;二是消费者在同意订立免责条款时是否受到劝诱,或者消费者是否有机会与其他人订立不附加此类条款的合同;三是消费者是否已经知悉此类条款;四是在违约人援引免责条款或限责条款而受害人求偿不符合合同条款条件下的要求的情况下,则要考虑假定受害人完全按照免责条款条件去做,这在合同履行期内是否合理,是否可行{5}。此原则值得我们借鉴。
电信立法还可以考虑进行电信格式合同备案制,要求电信部门制定的格式合同必须到工商部门或电信中介组织进行备案、审查。对最终不符合法律法规而又拒不进行修改的格式条款(霸王条款),工商部门或电信中介组织通过媒体向全社会公告,加强对格式合同的社会监督。对电信公司利用格式合同垄断市场,严重侵害消费者权益,电信监管部门可以实行市场准入限制,即对市场主体的权利能力加以限制,使其丧失或部分丧失从事某种营业的资格。
(二)强化政府对电信的管制,以维护消费者的权利
电信业是一个特殊的行业,网络经济的特性决定了它不能完全放开由市场配置资源,还必须通过政府监管这只“有形的手”来协调,而完善的市场监管体系是消费者权益得到根本保障的制度保证,保护消费者权益是全球电信管制至高无上的目标。
国家电信管制机构实际上就是从法律上来定性定位哪个部门是电信监管部门,有什么权限,掌握多少执法手段,即明确它的法律地位。我国应设立独立的管制机构,既不能拥有企业和接受企业挂靠,也不应直接介入企业经营。管制机构应当具有准立法和准司法职能。电信规制应由具有专业技能的人员在不受政治组织不恰当干预下,贯彻政策,通过透明的决策程序,独立管理,并按照特定的监管规则对结果负责,从而使投资者和公众的利益得到保障。同时对于不同的运营商,规制机构要保持中立,它应实行非歧视性原则,公平对待所有的市场参与者,并以社会福利最大化为奋斗目标。在我国加入WTO后,仍应努力维持规制政策的公平性,既要逐步开放市场、引入竞争,按国际惯例对待外资企业,又要防止过度竞争,以适度维护我国民族电信企业的利益。
电信管制的具体任务是处理好市场准入与市场监管的关系,电信市场准入制度改革应坚持促进市场竞争的原则和保持电信业稳定发展的原则。政策制定要考虑电信产业的技术经济特性、中国电信业的市场结构和制度条件。由此,可以将电信业务分为不同的种类,分别制定不同的市场准入制度,包括许可制、过渡性许可制和取消许可制。应逐步实现“弱化准入强化监管”,改变按电信业务划分的市场准入原则,取消基础电信企业业务限制。当前受业务进入限制影响大的企业主要是几大基础运营企业,取消业务限制,使它们能相互进入对方业务领域,确保公平有效竞争,规范市场秩序。
对企业行为的管制重点要建立普遍服务机制和保障互联互通。目前世界上对普遍服务普遍实行的补偿机制主要有以下几种:一是交叉补贴,即在主导运营商提供的业务内部或业务之间实行补贴,通过高盈利的业务或地区的超额收入部分来弥补因为非盈利业务或向非盈利地区提供业务所形成的损失。二是接人亏损补偿,即由其他电信运营商向主导运营商付费以补贴其接人亏损。新运营者在与原有运营者进行互联互通时,对原网间接续费额外增加一定的比例,以支付额外的费用。这些费用的部分或全部用来向农村及经济欠发达地区提供普遍服务。三是电信普遍服务基金,即从国民经济各个行业尤其是电信业务经营者取得资金并且独立管理,由政府通过向消费者征收一定比例的税额,减免履行普遍服务义务的电信企业税收等方面给予调节,并将其有针对性地专门用于实现特定的电信普及目标。
从世界各国在实施电信竞争后普遍的做法上看,普遍服务基金已成为各国实现普遍服务的主要筹资方式。通过建立普遍服务补偿机制,由所有电信业务经营者分担普遍服务基金,所有电信公司每年按收入的一定比例交纳费用作为普遍服务基金,然后采用公开招标的方式选择提供普遍服务的运营商,投标报价最低的公司获得基金的资助并进行建设,补贴在高成本和经济欠发达地区提供普遍服务的电信企业,同时为政府专用通信、战备应急通信、抢险救灾通信等提供补偿,才能解决我国通信的普遍服务问题。
作为网络产业,电信业有其规模效应,有全程全网特性。如果网络不畅,企业服务质量就会大受影响,进而损害消费者的利益。当前,互联互通不畅一直是困扰我国电信业发展的一大“顽症”和消费者投诉的热点,国家有必要借鉴和有选择地利用国外电信法律中好的立法经验,从健全法律制度上着手,一是强化和完善互联互通制度是确保电信市场公平竞争的关键。通过电信立法确定互联双方的权利和义务,明确基本电信业务互联互通的法律法规,建立技术、经济和行政的监管机制予以保证,规定互联互通违法违规行为的范围及种类,健全运营企业进行互联的法律程序制度。特别是要强化主导电信企业的义务,解决互联互通问题实际上是解决其他电信企业和主导电信企业的互联互通,为此主导电信企业要做到公布互联规程、提供互联信息、互联设备、保证互联质量、开放互联业务。
二是建立以成本为基础的结算体系,改变以资费为基础的结算体系。低廉的网间结算费用是产生“价格战”的重要原因之一,世界发达国家的电信网间结算大都以成本为基础,以实现网络价值和效益的最大化。我国现行网间互联结算体系与成本相脱节的缺陷是造成价格战此起彼伏、互联互通问题接连不断的根源。作为互联互通基础的网间算体系必须符合市场经济规律,在市场经济条件下,追求利益最大化是企业经营的最高目标,也是企业实现可持续发展的必然要求。没有一定的经济效益保证,企业无法也不可能提供完善的互联互通服务。现代经济理论表明,在市场经济下,企业进行商品经营时必须遵循两个原则:一是基于成本的原则,即任何商品的定价必须建立在成本核算的基础上;二是符合等价交换的原则。这两个原则是市场经济规律的客观要求。因此,建立一个基于成本的网间结算体系,是调整运营商之间的市场关系,维护公平有效的市场竞争环境的关键所在。
第三,制定强有力的处罚措施,把互联互通问题上升到法律高度,以杜绝合作导致亏损,不合作反而得利等不正常现象的出现,确保用户的最终利益。
(三)完善司法和仲裁程序实现对电信消费者特殊权益的保护
1.设立电信消费者诉讼小额索赔法庭,专门受理并解决电信消费者因缺陷产品造成损害、争议标的额较小的案件。
消费者的合法权益受到侵害时,根据消费者权益保护法的规定,可以通过协商、调解、申诉、仲裁和向人民法院起诉等5种途径来解决。在这些途径中,向法院起诉,通过司法途径解决消费纠纷是最有权威、最有力度的方式。但是,许多受害的消费者却不愿意或无能力去打官司,以致其合法权益不能得到更好的保护。究其主要原因是起诉手续麻烦,诉讼持续时间长,费用昂贵。
在国外许多国家,由于设立有方便消费者诉讼的法庭,司法途径一直是广大消费者解决权益纠纷的首选途径。如美国在基层法院设立了小额索赔法庭,管辖争议标的额在1500美元以下的消费纠纷案件。小额索赔法庭审理案件时既不须遵循一般的诉讼程序,也可以不公开审理,并设有派出法庭。在美国,小额索赔法庭在保护消费者权益方面发挥着不可或缺的作用。
我国人民法院应当采取措施,方便消费者提起诉讼,为了方便解决消费纠纷,建议我国应尽快在县、市两级法院成立专门审理消费纠纷的消费法庭,处理电信小额消费纠纷案件,如话费纠纷、手机质量、固定电话故障等。该案件一般应当适用《民事诉讼法》规定的简易程序,在立案、审理、判决和执行诸环节充分体现简便、快捷的原则。为避免消费者遭受旷日持久的讼累,人民法院应当尽量引导消费者与电信企业在诉讼过程中达成调解协议。从长远看,电信小额消费诉讼应当由简易程序跨入别程序,实行一审终审制。另外,《民事诉讼法》第54条规定的集团诉讼登记制度也可适用于电信小额消费诉讼,从而方便广大消费者在其他消费者起诉时能够顺利进入诉讼,以保证消费者的合法权益得到及时、有效的法律保护。
2.增加消费者争议仲裁制度,建立起消费者权益争议仲裁机制。
同诉讼相比,仲裁实行一裁终局原则,具有省时、省钱、省事的简易性特点,能够充分体现消费者与商家的意思自治。但各地仲裁委员会受理的商事纠纷较多,而面对大量的小额消费纠纷无暇顾及,因此要尽快完善电信消费纠纷的仲裁途径。为推动更多的消费争议案件进入仲裁程序,各级消费者协会应当鼓励电信企业自愿向消费者承诺将其未来可能发生的消费者争议提交特定仲裁机构。这种承诺,一旦被消费者接受,就构成了仲裁协议,消费者就可将纠纷提交仲裁机构,而无需再与电信企业另订仲裁协议。
3.实行举证责任分配倒置原则。
举证责任分担的一个基本原则是:谁提出事实和主张,谁就应当提出证据加以证明。但是电信争议中的举证责任有时是很复杂的,实践中,有时可能存在举证责任倒置或无法确定举证责任承担的情形。在这些情况下,人民法院应根据公平原则和诚信原则,综合当事人举证能力确定举证责任的承担。特别是电信企业在拥有强大的信息和技术优势的情况下,应实行举证责任倒置原则。
4.建立电信证据保全的独立机构。
目前,电信企业既是电信服务的提供者,又是电信规则的制定者,发生纠纷后,还是证据的唯一提供者。要改变这一局面,必须建立公正的、独立的权威机构,它能够对电信计费、话费账单、互联互通等网络技术进行监控,并能够对电信企业提供的证据进行判断、鉴定、分析,对采集证据的合法性、证据的证明力进行证明,因此,可以考虑由电信监管部门承担这一责任。
(四)电信消费者权利保障社会组织的建立
电信社会中间组织主要是指独立于政府与市场主体,为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用,协助政府管理电信服务市场的民间组织。
我国应设立电信争议解决委员会解决电信企业之间及其与消费者之间的争端。随着电信市场主体的增加,电信争议逐年增多,我们可以借鉴日本、印度等国的做法,在电信管制机构内部设立电信争端解决委员会处理电信争端。委员会由相关专家组成,可以是非常设的。这么做一方面保证了决策的准确性,也减轻了管制机构的负担。但需要法律对其加以明确规定,保证委员会作出的决定具有法律效力。电信解决委员会主要通过调解方式解决可能产生的争端,制定争端调解和磋商的补充程序。
【注释】
作者简介:彭熙海(1963—),男,湖南湘乡人,湘潭大学法学院副教授;
褚格林(1965—),男,湖南湘潭人,中国联通湖南省公司高级工程师。
[1]湘潭大学法学院,湖南 湘潭411105
Law School,Xiangtan University,Xiangtan 411105;
[2]中国联通湖南省公司,湖南 长沙400000
China Unicon Company of Hunan Province,Changsha 400000 China
【参考文献】
{1}刘定华,屈茂辉.民法学(M).湖南人民出版社,2001.42.
{2}魏振瀛.民法(M).北京大学出版社、高等教育出版社,2002.139
{3}江平.民法学(M).中国政法大学出版社,2000.179,202.
{4}白永忠.电信业法律实务(M).法律出版社,2001.7.
{5}董安生.英国商法(M).法律出版社.1991.59.
来源:北大法宝:(www.pkulaw.cn):https://sslvpn.bnu.edu.cn/,DanaInfo=www.pkulaw.cn+fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=1509969505&keyword=电信%20保护&EncodingName=&Search_Mode=accurate