彭熙海,褚格林:论电信消费者的特殊性权利及其保护机制(一)
【摘要】
从电信消费的法律特征人手,提出电信消费者的特殊性权利,并探讨如何构建我国电信消费者权利的保护机制:首先应当制定旨在保护消费者权利的电信立法;其次政府应当按照维护消费者的利益、公开、公平、公正、政企分开的原则对电信的市场秩序和企业行为实行监管,并明确电信监管机构的法律地位。第三,应当健全司法对电信消费者特殊权益的保护机制:设立电信消费者诉讼专门法庭,适用简易程序,增加消费者争议仲裁制度,实行举证责任倒置原则。第四,应当建立电信消费者权利的社会保障机制,发挥社会中间组织的积极作用。
【英文摘要】
Starting from the legal characteristics of telecommunication consumer,this dissertation puts forward the special rights of telecommunication consumers,and probes into how to construct the protective system fOr rights of telecommunication consumers in our country:Firstly,we shall make laws on telecommunication which aim to protect consumers'rights;Secondly,the government shall control over the market order and enterprise’behaviors of telecommunication according to such principles as safeguarding consumers’interests,openness,fairness,justice and separation of governmental functions and enterprise management;and shall confirm the legal position of custodian organizations of telecommunication.Thirdly,we shall perfect the judicial protective system for telecommunication consumers’special rights and interests:to establish specialized coUrtS for telecommunication consumers’lawsuits,to apply to summary procedure,to add the arbitral system of consumers’controversy,and to adopt the principle of conversion of burden of proof.Fourthly,we shall establish the social safeguarding system for telecommunication consumers’rights,and function the active role of social intermediate organizations.
【全文】 【法宝引证码】CLI.A.120065
一、电信消费的法律特征
我国《合同法》规定了十五类独立的有名合同。根据合同的性质可以将这十五类有名合同分为两大类,一类是移转财产类的合同,另一类是提供服务类的合同。电信消费属于电信企业提供服务类合同,一般消费者通常购买的是商品,通过物的所有权的转移,取得占有、使用、收益、处分等权益。而电信服务与其他行业的不同在于,电信业务只有在用户使用过程中才会产生经济效益,从用户角度去分析,这种服务的价值必须通过用户使用来实现,只有用户使用电信业务(如打电话、上网)后电信企业才能向用户收费,也就是说电信产品卖出去以后的售后服务对电信企业才最有价值,这是和其他行业最大的区别。
由于电信服务和电信消费的特殊性,使得电信消费与一般的民事法律行为比较,存在着自身的一些法律特征。
(一)电信消费的标的是信息服务
电信消费的标的不是有形的实物产品,而是信息,通过电信企业提供的信息传递服务,获得自身所需的声音、文字、图片、数据、画面等信息,其使用价值的获得,不是通过对物的占有、使用、收益或处分,而是对信息的及时、准确、安全、保密地获取,以及在获取信息过程中所得到的优质、廉价和高效率的服务。
(二)电信消费是多方民事行为,当事人的法律地位不对等
多方民事法律行为是由多个行为人意思表示达成一致而成立的民事法律行为{1}。电信消费依托于网络进行,电信消费的背后,是庞大的通信网络和营销服务网络,如果没有一个四通八达的通信网络,信息的传递就难以实现,而构建一个电信服务网络,不仅需要电信设备制造商,还需要电信网络运营商、经销商、内容(服务)提供商等各个民事主体的共同参与。电信消费者受专业知识、技术手段等局限,对服务过程和质量难以控制,与电信运营商相比,绝大多数消费者在经济实力上处于劣势地位,在信息获取上也处于劣势。
(三)电信消费既有要式民事法律行为,又有不要式民事法律行为
要式法律行为指依法律规定或依约定,采取一定形式或履行一定程序才能成立的法律行为。不要式民事法律行为指法律不要求采用特定形式,行为人自由选择一种形式即成立的法律行为{2}。
在电信消费中,消费者购买电话卡拨打电话、投币使用公用电话、购买上网卡上网等,只发生货币交易关系,是一种预先缴费而使用电信服务的行为,往往无须书面订约,就可以形成电信消费事实行为;而租用移动电话、小灵通、电脑终端消费电信业务,是以每月或每年消费多少额度的电信服务为前提条件,消费者与电信企业是一种协议消费的行为,双方必须订立书面合约,有的还须另行签订担保协议,由银行、单位或其他有信誉的消费者提供担保。
(四)电信消费有主民事法律行为和从民事法律行为之分
主民事法律行为是指相互关联的民事法律行为能够独立成立的民事法律行为;从民事法律行为是指相互关联的民事法律行为中不能独立成立而必须以主法律行为为前提才能成立的民事法律行为{3}。
在电信消费中,消费者往往是先签约基本语音通信服务。随着电信企业服务的推介,或消费者自身的要求,在基本通话业务之外,又附加使用了上网、短信、定制信息等服务,这些服务必须以消费者的入网或初始服务协议为前提。
(五)某些电信消费民事法律行为附条件或附期限
民事法律行为的附条件,就是指以将来不确定的客观事实的发生与否作为民事法律行为效力开始或终止的条件附加于民事法律行为。民事法律行为附期限,指以将来一定期限的到来作为民事法律行为效力开始或终止原因的民事法律行为{3}。
在电信消费中,电信运营商往往以格式合同或背书的形式,给消费行为附加条件或时限,电信卡的过期失效就是典型的附时限民事法律行为。在移动运营商、电信运营商开展的预存话费拿手机(小灵通、电话机、电脑终端)促销活动中,往往要求消费者在一定的期限内必须达到一定的消费额度,有的运营商甚至规定消费者在一定期限内不得选择另外的电信运营商,否则视消费者违约。
二、电信消费者的特殊性权利
电信提供的产品或服务往往要通过有线或无线的网络来提供,庞大的无线、有线、互联网络是支撑和提供电信服务的基础,网络建设耗资费时巨大,同样的网络难以重复建设以开展平行竞争,因而具有自然垄断特性。只有形成完整的通信服务网络,确保电信服务全程全网,消费者才能享受畅通无阻的通信服务。电信服务还是一种联合作业、全过程的服务。它需要不同人员调动不同的资源共同来完成,从用户终端到电信线缆,从接入设备到系统设备,从本地网到长途网,电信的网络化特征决定电信服务是全程服务,必须保障互联互通。各种通信手段、各大电信运营商、各个国家和地区之间,都必须建立技术和结算协议,形成完整的通信服务网络,以确保电信服务全程全网,保证通信质量{4}。因此,电信消费者不仅应该享有其他消费者的一般性权利,还应当享有一些电信消费的特有权利。
(一)享受电信普遍服务的权利
普遍服务一词来自英语Universal service,最早由美国AT&T公司提出。从20世纪20年代开始,美国电话进入新的发展阶段,普遍服务被赋予使全民有机会接受电话服务的意义。1934年的《电信法》第一次以立法的形式将普遍服务作为电信政策的重要目标之一。其《电信法》第1条第1款中指出:“电信经营者要以充足的设施和合理的资费,尽可能地对合众国所有国民提供迅速高效的全国和全世界的有线及无线通信业务。”20世纪80年代末,国际经济合作与发展组织(OECD)对电信普遍服务定义为:“任何人在任何地点都能以承担得起的价格享受电信业务,而且业务质量和资费标准一视同仁。”从中可以延伸出两个方面的含义:一是指电信企业要为高成本的地区及低收入的人群提供通信服务,这在我国主要是指为西部及农村边远地区提供普遍服务;二是指要为各运营商不同网络的用户提供一视同仁的电信服务。
普遍服务就是要对任何人提供无地域、无质量、无资费歧视且能够承担起的电信服务,故电信普遍服务的三项基本要素为:可接人性(无论何时何地,只要有需求,都应该有全面覆盖的电话服务);非歧视性(无论用户所处的地理位置、种族、性别、宗教信仰,他们在价格、服务和质量等各方面都应得到一视同仁);可购性(电话服务的定价应让大部分用户能用得起)。
各国都将电信服务看作是具有社会福利性质的“准社会公共产品”,力求使所有的公民能够享受到电信服务所带来的利益。根据《全球人权宣言》,获得通信服务——电信普遍接入是一项基本人权。对于我国这样一个发展极不平衡的国家来说,普遍服务有着更为深远的政治和经济利益。信息技术的发展有助于提高一个国家的国际竞争力和生产效率,减少日益扩大的信息贫富差距,带动边远地区和贫困地区的经济发展,提高边远地区人民的生活质量和社会管理效率,促进可持续发展。
(二)享受电信网互联互通的权利
电信网的一项显著特征就是自闭性,亦即所提供的网络服务,只能提供给与该网络直接或间接建立连接关系的使用者,如果没有与其他电信网建立连接关系,该电信网就只能供网络内部的用户之间传送话音或其他信息,而不能将话音或其他信息传送给其他电信网的用户。
世界贸易组织对电信网互联互通作了如下定义:互联互通是指公众电信传输网络或服务提供商之间的连接,目的是为了允许一个提供商的用户能够通过另一个提供商所提供的接入服务,与另一个提供商的用户进行通信联系。我国信息产业部在2001年5月颁布的《公用电信网互联管理规定》中明确指出:“互联是指建立电信网间的有效通信连接,以使一个电信业务者的用户能够与另一个电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者的各种电信业务。互联包括两个电信网间直接相联实现业务互通的方式,以及两个电信网通过第三个的网络转接实现业务互通的方式。”
互联互通是在竞争市场条件下实现普遍服务原则的具体操作机制。然而,从企业角度看,普遍服务是国家、社会的要求,并非企业的选择。毕竟,企业是市场竞争主体,利润最大化是其发展目标,要求其在竞争性市场中,向竞争对手提供互联互通是十分矛盾的。因此,互联互通真正的意义不是为其他运营商提供服务,而是为各个企业的消费者实现跨网络的沟通提供服务。
(三)通信自由和通信秘密权
《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人都不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
通信是消费者的一项正常社会活动,通信自由和通信秘密权属于人身自由权的范畴,是公民通过信件、电报、电话、邮件、包裹表达意愿的权利。电信的通信自由权是指电信消费者享有互通音信、保持联系而进行社会自由交往的权利;通信秘密权是指消费者有权对个人电报、电话、传真、电子邮件及通话内容、通话详单等信息加以保密,禁止他人非法窃听或窃取。在电信通信中,对公民的通话内容,非经法定公检机关,包括电信企业在内的任何单位和个人不得监听或偷录等。而对除此之外的其他通信信息如通话费用、用户名址、通话时间等,因关系到用户个人生活的安宁且多为用户不愿公开,应将其作为通信秘密之外的一般隐私权予以保护,电信企业同样应负保密义务。
(四)拒绝信息权
电信消费者有权自主选择在什么时候、以什么方式、接受哪些电信信息服务,也可选择拒绝接受其他任何个人、组织、运营商提供的信息服务。拒绝信息权是消费者的权利,没有经过消费者的允许而通过电信网络向其发送信息,特别是一些骚扰、虚假、促销性质的信息,是一种侵权行为。
电信部门对防止有害信息的传播应该有所作为:一是通过自身设备经常发布制止有害信息的短消息;二是对持机人发布的信息进行监控,发现有害信息,立即进行删除,电信部门有义务切断骚扰信息的来源,防止消费者受到虚假、骚扰信息的侵犯;三是对制止不听,继续发送有害信息的人应该向公安机关反映,由公安机关予以处理。
(五)自由转网权
电信消费者有自由选择网络和服务商的权利。消费者有权以最小的投入获得最好的服务,当他们认为有必要时,可自由地转换电信网络和服务商,任何个人、组织和服务商都无权干涉、阻拦。
(六)号码携带权
带号转网是指用户由原第一类电信服务经营者转换至经营同一类业务的其他第一类电信服务者时,可以保留原使用号码。经营本地电话和移动电话的运营商不得收取选号费用。电信号码是消费者与电信企业约定服务时确立的一种资源,直接使用者可以享受到运营商的电信信息服务,可以满足自己的个性化需求,间接使用者可以通过电信号码及时与对方取得联系。
用户在合同期内对电信号码对应的通信线路享有主叫功能和专用权,当电信消费者改变地理位置时,有权要求保持原电信号码不变。同时,电信消费者可以用一个号码同时使用多个运营商的不同业务。当电信消费者改变运营商时,有权要求仍保持同一号码。这样,消费者可以免除因询问或重新拨叫新号码而带来的不便,也降低了他们的使用成本。同时也可以避免因更改号码使个人用户失去与友人的联系,避免企业用户失去与客户的联系。
(七)享受提供并持续接受服务的权利
在社会公用事业中,一些处于强势或独占地位的企事业单位,如邮政、电信、电业、煤气、自来水、铁路、公共运输等公用企事业单位,对于消费者而言,欠缺真正的自由缔约基础,双方在地位上处于不平等的关系,消费者处于弱势地位。他们之间的交易往往采取格式合同或交易习惯进行,而且其中的某些行业,凭借自己独占或垄断的优势,制定有利于自己的条款或价格,又因为这些企事业单位的社会公用性质,消费者往往存在不得不与其交易的客观情况,而与其交易,即意味着对这些相对人的条件“要么接受,要么离开(take it or leave it),在这种情形下,合同真正自由无从谈起{5}。这种现象,说到底是欠缺市场竞争,即垄断或独占造成的不良后果。这些社会公用企事业单位,还往往利用所谓的合同自由,使合同相对人在交易过程中被迫接受不平等条件,如不签合同、捆绑销售等方法迫使相对人接受不利条件,为自己谋得不当利益,因此必须强制电信企业提供电信服务。
除非用户自愿停止或者用户与电信运营商达成协议,电信运营商不得拒绝提供通信服务。提供电信服务是法律给予电信企业的强制性义务,未征得消费者的同意,电信运营商不得单方面变更和终止合同。
(八)知悉信息来源的权利
电信消费者在获取、接受信息的同时,有权掌握信息的来源、发送信息人的基本情况,如姓名、电话号码、邮箱、邮箱地址,电信运营商有义务提供来电显示。
(九)事先被告之应当履行的义务的权利
电信消费者对自己应当履行的义务有权事先得到告知。在合同的订立、履行、终止的过程中,电信企业有义务事先说明消费者应当承担的义务,尤其是在提供格式合同的时候,电信企业应当详细说明消费者的权利和义务。提供格式合同的一方不能够单方面减轻或免除应当承担的风险和责任,不得就合同无关的事项限制消费者的权利,不得限制消费者寻求法律救济的权利。在变更合同的内容时,应当征询消费者的同意,与消费者进行协商后,才能产生相应的法律效果。
(十)要求先行赔付的权利
电信企业之间的合作与往来环节多、服务网点多,发生问题之后,消费者不可能知道是哪一个环节的问题,更不可能知道电信企业之间承担责任的比例,因此,当消费者能够确定由电信企业承担责任的时候,有权要求电信运营企业先行赔付。