宗艳霞:网络知识产权行政法保护制度面临的冲击与应对(二)
三、网络知识产权行政程序法保护的缺失
行政程序是防止行政权滥用的一把利剑,网络空间的异化更加大对行政程序的要求,网络知识产权的行政程序问题应当予以重点关注。
(一)知识产权行政执法的行政程序缺失
如下表所示,通过将各类知识产权的行政执法程序对比,各类知识产权行政执法程序规定不一致,部分行政行为的行政程序缺失。
(图略)
以行政处罚为例,我国虽在1996年颁布《行政处罚法》,该法明确了较为完备的行政处罚程序,确立行政处罚程序的基本原则与制度,并开创行政法特定领域统一程序立法的成功范例。然而,统一的立法模式难以适应复杂多变的行政管理活动的需要,难以解决行政处罚中的特殊问题,这就需要在单行法律、法规中规定各种具体的行政处罚措施,这种分散立法模式可以将行政违法行为、行政法律责任和行政处罚及其程序联系在一起,具有灵活性和适应性强的特点。然而从我国知识产权法律的现有规定来看,仅专利行政处罚行政程序规定较为详尽,且为了遵循效率原则、更好地维护专利权人利益,《专利行政执法办法》还规定了行政查处的结案期限,即“查处假冒专利案件,应当自立案之日起1个月内结案”。而有关著作权侵权的行政处罚中未见行政查处期限的具体规定,商标权侵权的行政处罚程序则完全缺失,各类型的知识产权行政执法程序差别迥异,不符合我国行政法治路径从“实体控权”向“程序控权”转变的趋势,也不符合知识产权法律内部统一的基本要求。
目前,湖南、山东、福建、江苏、辽宁、四川等省制定的行政程序规定,主要规范了行政程序原则、行政主体、重大行政决策、规范性文件制定等内容;在制度设计上,建立了管辖、委托、说明理由、证据、简易程序、裁量权基准、协助、回避、公开、听证等一系列行政程序制度[15]。建议在知识产权法律法规的修订过程中,充分参考各地区的立法经验,健全和完善知识产权行政程序制度,使得执法人员有法可依,有法可循,保证程序正义得以实现。
(二)网络知识产权行政程序证据规则缺失
行政程序证据是指行政机关在行政执法程序中调查收集的或由当事人向行政机关提供的,行政机关据以作出具体行政行为的根据,它是行政程序的核心内容,决定着行政行为的合法性。行政程序证据制度制约行政权,行政程序取证制度则是行政程序证据制度的前提基础。行政程序证据取证应当遵循以下几个基本原则:依法调查、收集证据原则;依职权调查、收集证据原则;全面、客观、公正的原则;比例原则与及时原则。
然而,考察现行的知识产权法律,规范行政权行使的法定程序很少,网络知识产权行政程序的证据规则更为缺失。以网络商标侵权行为的行政执法为例,呈现出以下特点:其一,工商行政管理机关取证难、线下跟踪打假难;此类案件证据的发现、收集和固定难度较大,网络证据极易灭失,常因难以查清非法经营数额和违法所得数额而难以追究刑事责任。其二,工商执法人员网络专业知识技术薄弱,技术手段跟不上实际需要。目前针对网络售假行为,取证的通常做法是将网上内容打印出来由当事人签字确认。但这种电子证据具有极强的时效性,稍有延迟,第一手证据网页就可能被当事人篡改。此外,部分工商执法人员在监管过程中面对网络商标侵权行为时束手无策,有时甚至根本甄别不出违法行为,更谈不上固定侵权证据。工商部门在接到侵犯商标专用权投诉报案后,在现场查获侵权物品之时如果不及时予以行政处理,侵权人可能持续销售或是迅速转移、销毁侵权物品。但根据《商标法》六十条规定,工商部门进行行政处理的前提是认定侵权行为成立,即使违法行为事实清楚,实践中往往也必须得有注册商标所有权人的鉴定报告,方能对案件定性,但在查案现场往往难以取得权利人的鉴定结果。如果在未取得鉴定结果的情况下贸然予以行政处理,譬如没收、销毁侵权商品和制造侵权商品的工具等,将会面临很大的执法风险,然而不及时处理又可能导致执法效能下降,立案、调查取证、鉴定等过程费时费力,事倍功半。网络商标侵权行为背后都伴随着线下商标侵权行为,而对侵权物品的抽样取证是工商机关在查处商标侵权行为过程中的主要取证手段之一。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》三十条第二款仅规定了工商行政管理机关委托抽取样品的权力,但并未对抽取样品的方式方法及程序等问题作出详细规定。对于应适用哪部法律、法规、规章也不确定,这样会造成执法人员在执法过程中存在担虑,执法机关或将处于不利境地{1}。
建议由国家工商行政管理总局出台具体细则,对于办案过程中如何认定侵权行为成立作出详细规定,同时对商标注册人出具鉴定报告的时限作出规定,从而确保执法办案人员在商标权利人于规定的时间内不能提供所需提供的证据材料时处于主动地位,让执法办案人员有法可依,避免此类法律风险。另外尽快出台有关规定,明确抽样鉴定的操作细则,并充分兼顾科学性和可操作性,保证执法人员按照此程序方法所作的抽样鉴定能够得到司法机关的认可[16]。
四、网络知识产权行政执法与刑事司法衔接问题
(一)“两法衔接”[17]现状及相关法律规定
多年来,知识产权行政执法与刑事司法衔接工作取得了一定的成绩,但总体移交数量偏低。下表显示了2009—2014年全国工商系统立案查处各类知识产权侵权案件及移交司法机关案件整体数量状况。另外,全国版权行政部门2011—2013年行政查处案件数量为3381件、2249件、3567件,涉嫌犯罪移送案件数量分别为179件、858件、93件。
(图略)
行政执法部门成绩斐然[18]。此外,根据1998—2014年《知识产权白皮书》的数据显示,全国地方人民法院共审结涉知识产权刑事一审案件的数量,从2005年的3529件到2014年的10803件,增速惊人,虽原因来自于多方面,但知识产权犯罪与网络相结合后,在其隐蔽性、无形性的特点掩盖下,网络知识产权犯罪极具攀升值得重视。有学者对网络著作权犯罪案件进行实证研究,在检索之后发现真正进入刑事诉讼程序并被定罪量刑的网络著作权犯罪案件并不算多{2},这与我国当前网络侵害著作权案件高发态势不符。
从现行法律、法规和相关司法解释来看,知识产权行政执法与刑事司法衔接制度(后文统称“两法衔接”)的框架已基本建立。如《商标法》六十一条、《著作权法》四十八条、《信息网络传播权保护条例》十八条和第十九条、《专利行政执法办法》三十一条、《互联网著作权行政保护办法》十六条以及专门针对“两法衔接”问题的行政法规及其他规范性文件,如2001年国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、专门针对知识产权行政执法衔接的12部规范性文件{3}。
然而,根据国务院办公厅关于转发知识产权局等单位深入实施国家知识产权战略行动计划(2014—2020年)的通知,“加强知识产权行政执法与刑事司法衔接,加大涉嫌犯罪案件移交工作力度”,可见“两法衔接”问题仍然是工作重点之一,尤其在网络知识产权侵权行为横行,网络知识产权犯罪行为日益猖獗的形势下,行政执法部门如何加强执法监督,加大与刑事司法衔接力度,充分发挥知识产权行政机关的主动性,仍然是一个需要妥善解决的现实问题。
(二)存在的主要问题
1.“两法衔接”机制的依据缺乏司法属性
我国现行知识产权相关立法中有关知识产权执法衔接规范过于宽泛,缺乏指导性。而针对网络知识产权犯罪行为刑事司法衔接的明确规定甚少,只有在《互联网著作权行政保护办法》十六条中明确指出适用国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,其他网络知识产权的犯罪行为未见明确表述,这就使得行政执法机关在办案过程中所依据的法律不明确,行政执法人员在执法中难以直接参考适用。此外,专门针对知识产权行政执法衔接的12部规范性文件,其效力层次、颁布主体多种多样,在《立法法》上的效力位阶较低,加之又没有出台相应细则,导致基层执法人员对适用哪种法规难以适从,这同样导致行政执法部门陷入执法困境。
2.相关法律、司法解释的规定不合时宜
我国1997年《刑法》二百一十七条仅列明四种侵犯著作权犯罪行为方式,与《著作权法》四十七条规定的八种行为相冲突,且网络知识产权犯罪行为未明确规定。其后陆续出台的法律文件[19],其规定似乎为解决在线盗版问题提供了法律依据,但有学者指出其“有违著作权法的基本原理和制度,忽视了信息网络传播权与复制权、发行权的区别”{4},存在明显的不合理,司法机关对其能否属于复制、发行也产生了争议[20],这种在司法机构内部尚且存在争议的规定无疑会给知识产权行政执法部门办理案件带来困扰。
3.网络环境下知识产权案件移送的标准不够明确
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(后文称“两院解释”)对侵犯著作权罪以及如何确定违法所得数额规定了三种计算方法[21]。但在实践中,运用这些计算方法得出的侵权数额结论却大相径庭[22],况且网络空间中,通过侵犯知识产权的行为获取收益的行为方式也更加多样化,这使得违法所得数额的认定更加复杂,会导致行政执法部门与司法部门在认定案件性质时产生分歧。
《2011年“两院一部”意见》针对通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题,规定了四种属于“其他严重情节”的情形,分别是非法经营数额、侵权作品数量、侵权作品的实际被点击数及注册会员数量{5}。四种定罪标准没有轻重主次之分,而是同时适用、相互补充,其中“被点击数和注册会员数量”属于只适用于网络空间的新的定罪标准,是积极回应网络犯罪现实的能动举措。但一项已有的统计表明,在抽样选取的100件网络著作权刑事案件中,司法机关均选择依据非法经营数额或者侵权作品数量定罪,这表明司法机关对于新型定罪标准接受度较低。司法机关尚且如此,对行政机关而言则更难把握,面对层出不穷的司法解释,更新执法手段予以准确判断显然难度更大。而根据国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》三条、第十八条界定“两法衔接”案件移送标准是“发现违法事实涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任”。这一规定要求行政执法人员移送案件需判断网络环境下的知识产权犯罪是否构成,而新形势下新的犯罪形态不断呈现,这对于行政执法人员而言有些勉为其难。
(转摘自北大法宝:www.pkulaw.cn)