二、电信诈骗犯罪构成要件的特殊性
电信诈骗发生在信息空间而非现实空间, 与其他的诈骗犯罪相比, 侵犯的法益更多、 更严重, 其犯罪构成也有一定的特殊性。
(一)法益侵害的特殊性
1.法益侵害的多重性
“法益是指根据宪法的基本原则, 由法所保护的、 客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。 ”[7] 犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵犯。电信诈骗犯罪以非法占有为目的, 骗取被害人财物, 对财产法益的侵害是显而易见的。但是, 电信诈骗犯罪发生在信息空间, 通过电信方式传播虚假信息时是其主要手段, 因此, 电信诈骗犯罪除了危害到财产占有权之外, 还危害到了信息法益。
信息法益是存在于信息空间中、 具有信息本质特征、 包含有人类创造性劳动的信息资源以及与之相关的权利, 由于受到法律的保护而形成的权益。从整体上可划分为财产性法益和权利性法益[8] 。电信诈骗犯罪, 侵犯到多项信息法益。
首先, 电信诈骗犯罪行为人通过各种电信设备和计算机信息系统, 在信息空间中大量传播虚假信息, 严重侵害了公民的信息安宁权。信息安宁权是信息社会的主体在信息化的生活中不被外界不必要因素干扰的权利, 它依赖于其他的一切信息关系人不非法介入主体有序生活为保障。而电信诈骗犯罪所发送、 发布的各种垃圾信息充斥着信息空间, 使人们的信息生活不胜其扰。
其次, 信息社会中的正常生活需要有良好的信息环境。而电信诈骗使信息空间中充斥着虚假信息,使人们对信息空间中的正常流动难辨真伪, 失去信任, 导致人们不敢接听或回拨陌生的电话、 不敢打开不熟悉的网站、 不敢接收商务性的邮件, 不敢毫无顾虑地进行网络交易, 不敢和陌生人聊天交友, 不敢泄露个人信息, 从而严重侵害了人们的信息环境权, 从根本上动摇了信息空间存在的基石。
第三, 许多通信类型的电信诈骗犯罪通常使用短信群发机、 自动传真群发机、 邮件群发器等工具向不特定多数人滥发欺诈信息, 大量注册域名建诈骗网站, 造成网络堵塞, 侵占了宝贵的电信资源, 而由于资源的稀缺性, 电信资源是一种非常重要的信息法益。
2. 法益侵害的严重性
电信诈骗犯罪已成为社会危害性最严重的犯罪之一。与其他诈骗犯罪不同的是, 电信诈骗的行为对象一般不是针对特定的个人, 而是不特定多数人。据调查, 仅电话、 短信诈骗, 在北京就有1523.1万人都接到过相关电话或短信, 占常住人口的88.5%, 平均每人接到过3.15 种诈骗电话或短信(标准差为1.831), 其中56.5%的民众接到过3 种及以上的诈骗电话或短信。有1.9%—6.5%的人会信以真去汇款或转账。由于受骗人口基数大, 尽管绝大多数人都具有诈骗防御能力, 但上当受骗的人也不在少数, 被骗取金额从100 元至1000 万元数额不等, 其中50% 的人被骗去5000 元以上[9] 。2008年,北京、上海、广东、福建四省民众被电信诈骗骗走6 亿元, 到2009 年, 仅北京市民众一年就被蒙走3.2 亿元[10] 。和普通诈骗罪相比, 电信诈骗犯罪的涉案金额多, 涉案范围广的, 严重破坏了社会治安, 不仅侵害了信息法益, 也严重侵害了公民的财产法益, 其社会危害性更为严重。
(二)行为方式的特殊性
从司法实践中看, 电信诈骗犯罪在行为方式上与普通诈骗犯罪相比, 有下列几个特殊的地方:首先, 电信诈骗犯罪是一种远程的、 非接触性诈骗, 行为人从发布虚假信息诱使被害人处分财物的整个行为过程, 均发生在信息空间当中, 行为人并不与被害人在现实空间中进行接触, 没有明显的犯罪现场, 行为人既不需要高超的 “演技” , 案发后也难以被被害人指认。其次, 由于信息空间的超时空性, 电信诈骗犯罪行为的实施不受地域范围的影响。一方面行为人实施犯罪预备行为、 实行行为以及事后处分赃物的行为大多不在同一个区域;另一方面行为人通过电信工具或计算机信息网络发布虚假信息, 作案范围遍及全国和海外, 有的不法分子甚至盘踞在台湾和东南亚一些国家, 发布诈骗信息到国内进行诈骗。第三, 由于信息空间的开放性, 大多数电信犯罪的诈骗对象是不特定多数人, 并且可以同时向多个对象实施诈骗, 而不是像普通诈骗罪那样只能一对一当面进行诈骗。第四, 电信诈骗犯罪的行为客体仅限于动产, 一般只是金钱, 而且绝大多数被害人处分财产是通过银行便捷的支付平台进行汇款、 转账等进行处分, 行为人非常容易转移赃款, 即便案件被侦破也难以追回, 同时也加重了银行资金流动的风险, 给银行的商业信誉、 资金安全带来不利的影响。
(三)犯罪主体的特殊性
电信诈骗犯罪的主体具有年龄较低、 文化程度高的突出特征。随着生活水平的提高, 青少年智力发育更加全面、 早熟, 而且信息诈骗属于非接触性诈骗, 被害人并不知道行为人的年龄、 身份, 未成年人完全可以在诈骗行为中承担重要分工。近年来打击电信诈骗犯罪的 “猎狐行动” 中发现有的犯罪集团大量雇佣未成年人利用网络进行诈骗活动。
三、 增设 “电信诈骗罪” 的立法建议
(一)现有刑法关于电信诈骗犯罪的规定及其不足
1. 现行刑法及司法解释的规定
我国现行刑法并未对电信诈骗犯罪单独作出规定。从现有规定看, 涉及的罪名主要有诈骗罪、 合同诈骗罪、招摇撞骗罪以及妨害信用卡管理罪、 非法获取公民个人信息罪。在司法实践中, 对于实施电信诈骗行为同时触犯多个罪名的情况, 通常以牵连犯与法条竞合的理论进行定罪处罚。此外, 刑法第287 条还规定:“利用计算机实施金融诈骗、 盗窃、 贪污、 挪用公款、 窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定罪处罚。 ” 这一条规定并不能覆盖信息时代所有的利用信息化、 网络化的设备实施的新型犯罪, 可能导致在应对新形式信息犯罪时面临 “无法可依” 的问题, 同时也反映了立法者对信息犯罪的基本立场是:此类犯罪只是传统犯罪在信息时代的新形式, 按照现有刑法规定就可以处罚;利用计算机、 网络实施犯罪的行为形式不增减罪行的社会危害性, 也不对犯罪人的刑事责任有加重或减轻的影响[11] 。
2011 年, 为有效惩治和预防电信诈骗犯罪活动, 最高人民法院、 最高人民检察院针对电信诈骗行为查处难、 取证难, 诈骗数额难以查清的情况, 出台的 《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 对电信诈骗罪的定罪量刑标准作出了以下列定:(1)通过发送短信、 拨打电话或者利用互联网、 广播电视、 报刊杂志等发布虚假信息, 对不特定多数人实施诈骗, 诈骗公私财物价值3 千元至1万元以上、3 万元至10 万元以上、50 万元以上的, 应当分别认定为刑法第266 条诈骗罪规定的“数额较大 ”“数额巨大 ” 、 “数额特别巨大” , 并酌情从严惩处。(2)利用发送短信、 拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗, 诈骗数额难以查证, 但发送诈骗信息5000 条以上的, 拨打诈骗电话500 人次以上的, 或者诈骗手段恶劣、 危害严重的, 以诈骗罪(未遂)定罪处罚。(3)明知他人实施诈骗犯罪, 为其提供信用卡、 手机卡、 通讯工具、 通讯传输通道、 网络技术支持、 费用结算等帮助的, 以共同犯罪论处。
2.立法与司法解释的不足
上述司法解释在一定程度上解决了电信诈骗犯罪定罪难、 缺乏统一量刑标准的问题。但是, 现行立法与司法解释仍然存在不足:
第一, 从报应的角度出发, 现有的刑法规定罚不当罪, 不能体现立法、 司法的公正。根据司法解释, 电信诈骗行为主要以普通诈骗罪定罪处罚。但是, 普通诈骗罪所保护的法益仅仅是公私财物的所有权或占有权, 而电信诈骗犯罪所侵害的法益除了财产权之外, 还包括信息法益, 而随着信息社会的发展, 电信诈骗行为对信息法益这一社会法益的危害性, 还在对财产法益的危害性之上。在犯罪构成要件上, 电信诈骗犯罪与普通诈骗犯罪相比也有诸多的特殊性。而诈骗罪在立法时并未考虑到电信诈骗罪所侵犯的法益类型、 行为类型的特殊性以及社会危害的严重性, 尽管司法解释规定, 对与电信诈骗犯罪应 “酌情从严惩处” , 但这只是在司法实践层面因立法欠缺, 不得已而适用诈骗罪这一“兜底” 罪名的办法, 诈骗罪的刑法条文本身并不能完全体现出国家对电信诈骗行为的否定评价。因此,适用诈骗罪的罪刑规定, 难以体现出罪刑相适应和区别对待原则的原则, 有违刑法公正。
第二, 从一般预防的角度出发, 现有的刑法规定和司法解释不利于控制和防范电信诈骗犯罪。众所周知, 要有效地遏制犯罪, 关键在于增加罪犯的预期刑罚成本, 使其预期刑罚成本大于其预期的犯罪 “效益” 。而电信诈骗犯罪具有门槛低、 收益高, 隐蔽性强、 侦破难、 取证难、 犯罪金额不易认定等特征。从司法实践看, 与电信诈骗犯罪的高发率相比, 电信诈骗犯罪破案率比较低, 犯罪黑数较大, 而破获的大多数电信诈骗犯罪,很难将犯罪嫌疑人一网打尽。即便案件被破获, 主要赃款也早已被转移,被缴获的银行卡上的钱款, 也难以全部认定为诈骗所得。这些情况, 在一定程度上降低了刑罚的确定性, 犯罪分子对刑罚成本的预期较低。刑罚的确定性与刑罚的严厉程度应成反比, 如贝卡利亚所说:“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕, 或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果, 那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。 ”[12] 所以, 当刑罚确定性的降低时, 诈骗罪所规定的法定刑就显得过轻了, 即便有 “酌情从严惩处” 的司法解释, 也不足以威慑此类犯罪。
第三, 从特殊预防的角度看, 诈骗罪的刑罚配置单一, 对未成年人犯罪缺乏针对性规定, 难以预防再犯。特别是对于未成年人犯罪, 根据刑法规定, 未满16 周岁的未成年人实施诈骗行为不承担刑事责任, 而其父母或监护人又难以对其进行有效的教育监管。
第四, 司法解释关于发送诈骗信息5000 条以上的, 拨打诈骗电话500 人次以上的以诈骗罪未遂定罪的规定, 虽然在一定程度上明确了定罪的标准, 有利于司法操作, 但也有一些不足。首先, 短信诈骗与电话诈骗仅仅是电信诈骗犯罪的一种类型, 该解释并未规定其他电信诈骗犯罪的未遂标准, 如通过制作网站发布诈骗信息的情形。第二, 何谓诈骗信息与诈骗电话, 司法解释没有做进一步解释, 既可以将其理解为一切基于诈骗意图而发送的信息或拨打的电话, 也可以将其理解为必须是包含虚假内容的信息或电话, 不利于司法统一。
第五, 司法解释关于共犯的规定, 前提是明知他人实施诈骗犯罪。但是在司法实践中, 电信诈骗犯罪多为共同犯罪, 共同犯罪人分工明确, 各司其职, 而且成员之间往往单线联系, 互不熟悉。从近年的司法实践看, 公安机关抓获的电信诈骗团伙成员基本上都是负责银行开户、 取款、 转账的“马仔” 或提供信用卡、 手机卡、 通讯工具、 通讯传输通道、 网络技术支持、 费用结算等帮助的人, 而主犯往往身处境外, 难以归案。这些被抓获的人员到案后往往以对案件事实不知情为由进行辩解, 公安机关难以取得有效证据证明其与主犯有犯意联络, 从而难以认定其有共同的犯罪故意。
除此之外, 我国在程序法上的规定也有不足。首先 , 《刑事诉讼法》 对公安机关的地域管辖原则未作规定。司法实践中对电信诈骗犯罪的立案管辖通常是以受害人汇出钱款之地作为标准, 但电信诈骗罪往往是以不特定多数人为对象的跨区域流动作案, 受害人分布的地域范围较广, 这致使公安机关极易产生推诿。其次, 电信诈骗主要发生在信息空间中, 其证据的主要表现形式为电磁记录, 但根据《刑事诉讼法》 第42 条规定, 法定证据不包括电磁记录, 由于电磁记录的特殊性, 也难以归类于书证或者视听资料的范畴, 无法作为单独的证据被采信, 这导致了电信诈骗犯罪取证难、 定罪难。
(二)具体立法建议
通过从对电信诈骗犯罪的刑事立法和司法解释中的不足进行分析, 笔者建议对电信诈骗犯罪的立法从以下几个方面进行完善:
首先, 将电信诈骗犯罪从诈骗罪中分离出来, 单独予以规定。法益是对犯罪进行分类的标准[7] 。在信息社会中, 新技术的发展, 尤其是数据、 信息系统和信息产品的传播及其作用的凸显, 催生了一系列全新的特殊利益(信息法益), 有必要对其给予包括刑事手段在内的特殊、 独立的法律保护[13] 。电信诈骗犯罪动摇了信息空间存在的基石, 对信息法益的危害程度, 远大于对财产法益的危害, 严重扰乱了公共秩序。因此建议立法机关在妨害社会管理秩序罪中增设电信诈骗罪的条文, 采取叙明罪状的方式对电信诈骗罪进行规定, 将电信诈骗罪的构成要件明确规定为:“以非法占有为目的, 使用电信设备或通过计算机信息网络、 广播电视传播虚假信息, 诈骗公私财物” 。并通过司法解释, 进一步细化未遂犯的标准。
其次, 从罪刑均衡与预防犯罪的角度出发, 适度提高电信诈骗罪的法定刑。考虑到刑罚的效益,对电信诈骗罪法定刑的设置不能一味地加重自由刑甚至设置死刑, 而应该将自由刑与财产刑进行优化配置, 以提高罚金数额为主, 采取倍比制罚金刑。对于未成年人犯罪应增加保安处分措施。
第三, 为降低司法证明责任, 应在司法解释中增加对电信诈骗罪主观方面予以推定的内容, 规定行为人 “知道或推定(应当)知道”他人实施诈骗犯罪而提供帮助的, 以共同犯罪论处。
第四, 在程序法中完善管辖制度, 健全各部门之间的协作机制, 规定当几个涉案的公安机关都有管辖权时, 由最先立案的公安机关管辖, 而当几个公安机关都已经立案时, 由最先立案的公安机关合并侦查, 其他公安机关应当配合取证, 提供线索。此外, 还应该在证据法中将电磁记录规定为法定证据。
第五, 通过立法完善相关行业规范, 加快加强电信行业、 银行行业的监管机制建设。特别是对于电信行业, 应结合我国的实际情况,真正建立实施“实质公正” 的管制机构, 通过电信立法明确其具体权限、领导任命、组织架构、 经费来源等关键内容[14] 。通过管制机构,有效地督促电信营运商加强对电信欺诈信息的监管。
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