在判决书中首次使用“misuse”瑒瑩( 滥用) 一词的,是1942 年Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co. 一案。在Morton Salt 案中,涉案专利技术涉及G. S. Suppiger 公司生产的一种其拥有专利权的盐片沉淀机器。专利权人附条件地出租其机器设备,但却要求租赁经营者只能从权利人那里购买其机器所使用的沉淀罐装食品的盐片剂。一审法院认为G. S. Suppiger 公司的行为是一种非法搭售行为,抑制了非专利产品盐片剂的市场竞争,属于专利滥用行为,因此驳回了其诉讼请求。尽管联邦第七巡回上诉法院推翻了一审法院的判决,但联邦最高法院还是支持了一审法院,认为G. S. Suppiger 公司意在将其专利权保护的范围扩大至相关的非专利产品上,既不符合专利法意在促进科技进步的公共政策,也违背了反垄断法所要维护的竞争市场之自由精神,构成权利滥用。
的抗辩,创立了美国专利法中特殊的专利滥用抗辩规则,并进一步扩展至版权、商标等领域。在1990年Lasercomb America,Inc. v. Reynolds 一案瑓瑣中,法院第一次将权利滥用原则适用于版权领域。原告在许可被告使用其软件时,要求被告在100 年之内不得以此为基础进行后续开发,设计竞争性产品。法院并未认定被告破解原告技术措施并制作侵权软件复制件的行为构成侵权,而是认可了被告提出的版权滥用抗辩,因为原告版权人“试图通过其行使版权的行为在权利保护范围之外限制竞争”。法院还特别指出,“禁止版权滥用原则天然地存在于版权法中,正如禁止专利权滥用原则天然地存在于专利法中那样。”而判断是否构成版权滥用的标准是,“权利行使方式是否与授予版权的公共政策考量相违背。”在Lasercomb 案中,法院认为,“其中的问题并不在于是否以不符合反垄断法的方式来行使其版权,而是在于是否以违反了版权许可内所蕴含的公共政策的方式来行使其版权。”瑓瑧因此有人评析说,法院在这里是“带着批判的眼光,强调了禁止权利滥用原则的衡平法基础,而非反垄断法基础。”因为版权法最终服务于扩大人类知识储量的目的,而版权人限制他人竞争性产品开发的行为,抑制了创新,构成权利滥用。由此,授权许可案例中出现了以规范目的为取向的裁判标准。瑓瑩这一阶段的判例中,法院在判定某一行为是否构成知识产权滥用时,一方面关注权利行使是否超出权利的边界,另一方面重点关注知识产权立法之目的,权衡权利行使的方式及行为对他人或社会所产生的影响。
可见,禁止知识产权滥用原则从衡平法上“不洁之手”理论之抗辩规则发展而来,它禁止权利人以
其享有的知识产权为手段来获取知识产权法未赋予的其它排他性权利。通过司法判例确立起来的权
利滥用抗辩规则,一定程度上影响到了美国联邦立法政策。1952 年,美国国会大幅度地修改了《专利
法》,规定了三种不属于专利滥用的情形。经过1988 年的修改,又增加了两种情形。这样,美国现行
《专利法》第271 条d 款排除了五种可能被司法上视为专利滥用的情形,一定程度上限制了权利滥用抗
辩规则的适用范围。第27 条d 款规定,专利权所有人有权因专利侵权或共同侵权获得救济,而不能因
其有下列一种或一种以上的行为被剥夺获得救济的权利,或者被认为滥用或不法扩大其专利权: ( 1) 专
利所有人从若非经过其同意即构成对专利权帮助侵权的行为中得到收入; ( 2) 专利所有人授权他人实
施若非经过其同意即构成对专利权帮助侵权的行为; ( 3) 专利所有人针对企图侵害其专利权的行为或
帮助侵权行为强制实施其权利; ( 4) 专利所有人拒绝授权或利用专利权; 或( 5) 专利所有人以获得另一
项专利或购买额外的产品作为专利授权许可或许可销售专利的前提,除非从具体情况来判断,专利所有人在作为授权许可或授权销售前提的相关专利市场或专利产品市场具有市场影响力。
(二) 从诉因到一般原则
美国联邦立法政策上的改变,虽然缩小了以专利滥用作为抗辩事由的适用空间,但却通过成文立法
逐渐确立起来了一套具体规则,为其发展成为一项基本原则奠定了基础。在1952 年修订《专利法》之
后,1975 年美国司法部颁布了“九不规则”( The Nine No - Nos) ,确立了九种“本质滥用行为”( Per Se Patent Misuse) ; 符合其中之一者,即构成专利滥用。这种做法套用了美国反垄断法上的行为“本身违法原则”瑔瑣,将其适用于相关专利技术许可或专利产品交易之中。这些行为涉及专利许可及专利产品交易市场,为本身违法原则在专利领域适用,即判断是否构成专利滥用行为( 即本质滥用行为) ,提供了反垄断法上的依据。这九种行为包括: ( 1) 在许可协议中,将购买非专利产品作为许可条件,即搭售; ( 2) 在许可协议中,附加回授条款; ( 3) 限制购买者转售专利产品; ( 4) 限制被许可人在专利范围之外的自由经营; ( 5) 专利权人与被许可人订立不再授权予第三方的协议; ( 6) 强制性的一揽子许可; ( 7) 没有合理理由,将许可使用费用与被许可人的销售额绑定; ( 8) 限制被许可人对以专利方法制造的产品的使用; ( 9)限定专利产品的最低转售价格。从专利政策上讲,这些规定以专利权作为垄断性权利,对其权利行使加大了限制力度,专利滥用理论的适用范围又扩大了。美国司法部和联邦贸易委员会1995 年4 月6 日联合发布《知识产权许可的反垄断指南》强调了这样一种观点: 一个行为即使没有违反反垄断法,即没有达到垄断行为所要规制的水平,但仍可能构成专利滥用。在Morton Salt 案中,美国最高法院对此持同样的见解: 知识产权滥用判断独立于反垄断法上的判断,即便知识产权人的行为不违反反垄断法的规定,也可能构成权利滥用。这种观点说明,构成专利滥用的行为并不一定要达到反垄断法所规制的标准,专利政策是一项独立于反垄断的公共政策。瑔瑦而另一方面,美国反垄断法也成为规制知识产权滥用行为( 限制竞争行为) 的另外一个重要的手段,甚至逐渐影响到了侵权抗辩中对知识产权滥用行为的界定,导致知识产权滥用的抗辩和反垄断法对于知识产权滥用行为的界定逐渐趋向一致。
Morton Salt 案之所以成为经典案例,除了它第一次使用“misuse”一词,体现了专利法与反垄断法两种取向的价值融合之外,还因为它“允许完全未受过错行为影响的一方当事人以不公平作为衡平抗辩,是极不寻常的”瑔瑨。在该案中,最高法院明确指出,“无论本案中特定的被告是否因权利滥用行为而受到损害,原告都会因胜诉而给公共利益带来的不利影响以及其行为方式的不正当性,而丧失继续诉讼的资格。”这一点,一定程度上突破了大陆法系侵权理论中对于实际损害后果的强调,这与美国侵权法较为开放的侵权行为理论相适应。如美国法上承认知识产权间接侵权,一审原告G. S. Suppiger 公司诉被告Morton Salt 公司,就是基于其销售盐片剂的行为是对其所谓的“间接侵权”。有了这种开放的理论背景,权利滥用很快就由一种单纯的较为被动的抗辩事由,发展成为一种诉因。因为这其中,诉讼当事人享有相应的法益,由此也就具备了适格的诉讼主体资格。
例如,某些权利人发出对方侵权或涉嫌侵权的警告函之后,并不积极与被警告人解决所谓的“侵权
纠纷”,其意在打压或排挤竞争对手,给第三人或市场造成竞争对手可能存在侵权的假象,以实现自己
的商业意图( 包括、但不限于垄断市场) 。这种情形,可以说是一种“商业骚扰”行为。1934 年美国《联
邦宣告式判决法》( Federal Declaratory Judgment Act of 1934) 赋予被警告人一种主动的权利,即提起确认不侵权之诉; 被控侵权人可以主动提起其行为不构成专利侵权的诉讼。确认不侵权之诉与大陆法上的确认之诉类似,或者说是确认之诉的一种形态。《联邦宣告式判决法》颁布之前,专利权人可以肆意挥舞专利侵权诉讼的大棒,威胁竞争对手,使对方处于不确定和不安全的气氛之中,从而迫使对方屈从于自己的利益。该法颁布之后,竞争者不再坐以待毙,他可以提起确认不侵权之诉,确认其行为或者即将作出的行为是否构成侵权,从而清除这种不确定的法律风险。
中国专利法上“确认不侵权之诉”的发展有自身的特点。1984 年《专利法》第62 条对于“非故意”
的使用或销售侵权产品的行为不视为侵犯专利权,导致专利权人为防止被告人以此抗辩,通常会向被告发出停止侵权的警告。过犹不及者,警告信、律师函等大量出现,随后成为专利权人滥用权利、打击竞争对手或垄断市场之手段。最高法院就此讨论拟确立“确认不侵权诉讼”。2008 年《民事案由规定》将“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯著作权纠纷”作为确认不侵权纠纷,列为第152 个案由。最高法院2010 年通过司法解释确立这一诉权: 确认被告之法益,明确具体行使诉权之规则,有针对性地规制此种专利滥用行为,以平衡权利人与其相对人之间的利益。
事实上,从知识产权国际条约产生之日起,针对知识产权滥用的规范就受到关注。《巴黎公约》第5
条A( 2) 规定授权各成员国针对专利权的滥用行为,采取强制许可的方式加以规制。TRIPS 协定第8 条
是关于防止知识产权作为一种专有权被滥用的原则性规定。该条第2 款明确授权各成员国: “只要与
本协定的规定相一致,可能需要采取适当措施以防止知识产权持有人滥用知识产权或采取不合理地限
制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。”TRIPS 协定第二部分第8 节题为“对协议许可中限制竞争行为的控制”,只有一个条文即第40 条。“制定这一条的目的是防止知识产权权利人在缔结合
同的谈判中滥用自己的专有权。”该条第2 款授权各成员国采取适当措施予以具体规制。
四、知识产权滥用行为及其规制
目前,对知识产权滥用行为进行类型化研究还是一件艰难的事情。这不仅是因为它还是一个亟待
深入研究的新领域,还在于从全球范围来看,国家、企业或个人层面都在大力推进以自身利益为本位的知识产权战略( 或策略) ,权利人或潜在的侵权人都在充分利用规则以谋求自身更大的利益,其行为和手段早已似脱缰之野马。同时,对知识产权规则的利用,并未局限于实体的民事权利; 行政或诉讼规则、消费心理、市场因素等之运用,使得知识产权已经成为一种地地道道的政策工具。
从本质上讲,知识产权是一种对智慧财产( 或知识产品) 的所有权,具有绝对权性质。他人只需要
尊重权利人的权利,不加以侵害即可; 而在权利许可他人利用,他人对这一知识产权进行占有和使用之
际,又出现相对性的情形。在许可人和被许可人之间,形成了债的关系。这种债之关系的相对性,也构成了相对封闭性的法律关系: 一方面,合同双方当事人之间相对封闭,形成排斥第三方的利益同盟; 另一方面,强势一方的当事人可以对弱势一方当事人施以不正当影响。专利所有权人之间的交叉许可所进行的横向协议( 专利联营) ,以及专利所有权人在纵向协议中许可他人使用时的一些限制竞争( 包括扩大保护范围至权利边界之外) 的条款,就是利用了债之关系的相对性和封闭性,妨碍了市场机制的有效性和竞争性。可见,权利人滥用权利的行为,一方面是建立在权利之绝对性基础上; 另一方面利用法律关系之相对性具体施行。
知识产权滥用现象主要表现为拒绝许可或不实施专利、采取过渡的技术措施、专利联营、滥用市场
优势地位的行为( 如搭售) 、延长保护期( 如将专利期限延长至法定期限之外) 、滥发警告函、滥用诉权
等。大致可分三类: 一是以权利之绝对性为基础的拒绝许可、不实施或实施不充分的行为、过渡的技术
保护措施等; 二是以权利之相对性为基础的排除或限制竞争的市场行为; 三是以程序性权利为基础的规
则滥用。这里,摘前两类之典型予以分析。
( 一) 强制许可
《巴黎公约》授权各成员国可以对不实施专利权的行为进行规制; 但美国《专利法》规定专利所有人拒绝授权或不利用其专利权,并不因此被认为是滥用或扩大其专利权( 第271 条d 款第4 项) 。美国法上对于拒绝许可或不实施专利的规定,反映了其技术大国及其知识产权优势地位,也是知识产权强保护政策或强权逻辑的一种体现。自世界第一部《专利法》诞生,英国就以“滥用垄断权”来规制专利滥用,如颁发强制许可的命令。瑖瑩1919 年英国修订《英国专利法》“强制许可和取消”一节,正式使用“滥用垄断权”以规制专利滥用; 在英国,一般意义上讲的“滥用垄断权”就是指强制许可制度。事实上,从知识学的角度看,权利行使之正题和反题之间,英国法上禁止专利滥用与其建立专利制度的根本目的是一致的,因为专利垄断权构成滥用是基于这种滥用行为违背了公共利益。滥用。这里,摘前两类之典型予以分析。
与技术大国美国不同,多数发展中国家从权利限制角度规定专利强制许可,反映出在此问题上的南
北对立。对于发展中国家而言,发达国家企业以其技术优势所形成的专利权如不能在其国内实施,或仅以专利技术所形成的高价产品垄断市场,于本国就业、经济及技术移转无益,更有可能妨碍其国内产业与公共利益( 如公共卫生、公众健康等) 。特别是21 世纪以来公共卫生事件频发,使得以财产性权利为主的知识产权和人的生命健康权之间产生了较大的冲突。因此,发展中国家出现了不少有关医药品方面专利强制许可的案例。例如印度知识产权上诉委员会( IPAB) 最近做出裁决,维持了首个药品强制许可。德国拜耳公司( Bayer AG) 拥有专利的药品多吉美( Nexavar) 用以治疗肾癌和肝癌,印度拿特科公司( NATCO) 以便宜的价格生成多吉美仿制药品。同时,上诉委员会将拿特科公司应该支付给拜耳公司的许可费,从6%提高到了7%。
中国专利法从一开始就针对发明专利和实用新型规定了强制许可制度,但目前仍未出现实施强制
许可的案例。虽然强制许可并非常态,但对于我们这样一个技术相对落后、产业发展受制于人的大国来说,全无一例亦属非正常状态。本人观察,个中原委,外界压力( 如中美知识产权谈判) 是一方面; 另一方面,也是因为制度初创之际,恐强制许可有碍知识产权规则与私权观念之育成,因而虽制度上留有空间,但实践中却未轻易动用,“持高度慎重立场”瑘瑣而已。2003 年SARS 事件催生了具体的实施办法,国家知识产权局当年颁布了《专利实施强制许可办法》, 2005 年专门制定《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》。新修订的《专利实施强制许可办法》2012 年3 月15 日颁布,同年5 月1 日起施行。