【摘要】 对窃取网络虚拟财产情节严重的行为如何定性,目前刑法理论和司法实务界均存在认识分歧,争议的焦点在于:是定盗窃罪、还是定非法获取计算机信息系统数据罪。本文认为,网络游戏中的虚拟财产,不属于盗窃罪所能侵害的“财物”;窃取网络游戏中的虚拟财产,侵犯的也主要不是财产所有权,不符合盗窃罪的构成要件。将此种行为按盗窃罪定罪处罚会带来理论与实践上诸多无法解决的新问题。窃取网络虚拟财产行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件,但不采取非法侵入计算机信息系统或其他技术手段非法获取虚拟财产的行为,不具备此罪的手段行为要件,不能定此罪。网络游戏运营企业的工作人员,利用职务上的便利,获取虚拟财产销售牟利,数额较大的,可以按侵犯著作权罪定罪处罚。
随着计算机科学技术的发展和网络的普遍应用,网络在社会生活中的作用也越来越大。网上娱乐业尤其是网络游戏的繁荣发展,又导致网络虚拟财产大量涌现,并诱发了一类新的侵权即侵犯网络虚拟财产现象的发生。特别是窃取网络虚拟财产的案件不仅占其中的绝大多数,而且在定性上目前仍有较大分歧。迫切需要从理论上做深入细致的研究,以便能够形成一致的认识,从而确保执法的统一性。有鉴于此,笔者撰写本文,对此展开论说。
一、窃取网络虚拟财产行为的定性分歧及其评析
对窃取网络虚拟财产[1]情节严重的行为如何定性处理?在2009年《刑法修正案(七)》增设非法获取计算机信息系统数据罪之前,各地司法机关做法不一,有的一概不作为犯罪处理;有的作为犯罪来处罚,但定性却不一致,大多是按盗窃罪定罪,也有的是按侵犯通信自由罪,还有的是按破坏计算机信息系统罪定性处理。[2]《刑法修正案(七)》颁布之后,对于这种行为的定罪仍不统一,有的按非法获取计算机信息系统数据罪定性,也有的还是按过去的做法定为盗窃罪。甚至还存在对同一案件一审以盗窃罪、二审按非法获取计算机信息系统数据罪定罪的混乱现象。[3]
目前,我国刑法理论界对窃取网络虚拟财产行为应如何定罪,也存在认识分歧,主要有四种不同主张。第一种主张是定非法获取计算机信息系统数据罪,认为《刑法修正案(七)》生效后,凡是侵入计算机信息系统,非法获取其中储存、处理或者传输的数据且情节严重的,无论该电子数据是否具有财产属性,是否属于值得刑法保护的虚拟财产,都不应再以盗窃罪论处。[4]第二种主张是定盗窃罪,认为《刑法修正案(七)》增设非法获取计算机信息系统数据罪,主要针对的是网络安全秩序,所以,非法获取虚拟财产以外的其他计算机信息系统数据的行为,应按此罪处罚,但是,以盗窃方式获取虚拟财产这种类型的电子数据,主要针对的是虚拟财产所有者的财产权益,因此应定盗窃罪。[5]第三种主张认为,盗窃网络游戏虚拟财产构成犯罪的,同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名,属于想象竞合,可择一重罪处断。[6]第四种主张认为,行为人实施盗窃虚拟财产的行为,必然要利用计算机网络系统,将不可避免地发生牵连犯罪的情况,同时触犯盗窃罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪,一般应从一重罪处罚。[7]
在笔者看来,上述第四种主张(即“牵连犯说”),显然无法立足。众所周知,牵连犯是实质的数罪,即具备数个独立的构成要件,存在数罪并罚的可能性。正因为如此,刑法对有些牵连犯规定实行数罪并罚,对有些牵连犯则从处罚便宜性的需要出发规定从一重罪处罚。但牵连犯成立的前提是必须要有二个以上(含二个)犯罪行为,仅实施一个行为或数行为只成立一罪(即属于复行为犯)的,不可能构成牵连犯。而在窃取网络游戏虚拟财产的场合,行为人虽然通常既实施了非法侵入计算机信息系统的行为,又实施了获取其中存储、处理或者传输的数据(虚拟财产)的行为,但由于非法侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段,是构成非法获取计算机信息系统数据罪的必要条件,如果没有采取这种特定手段而获取计算机信息系统数据,那就不构成这种罪,因此应当认为此罪是复行为犯,从而不能认为非法侵入计算机信息系统罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间存在牵连关系。如同采取伤害被害人的手段夺取其财物的抢劫犯罪一样,不能说存在伤害罪与抢劫罪二种犯罪相牵连的问题。至于非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪之间,更不可能存在牵连关系,而有可能是一种竞合关系,即对一个窃取网络游戏虚拟财产的行为,认定为既触犯非法获取计算机信息系统数据罪又成立盗窃罪。当然,这需从不同的角度对同一行为进行评价成立二罪(或二个以上罪)为条件,如果仅成立一罪也就不可能存在竞合关系。肯定两罪之间存在竞合关系之后,还要进一步弄清是想象竞合还是法条竞合。
上述第三种主张(即“想象竞合说”)认为,窃取网络游戏虚拟财产的行为,构成非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪,二罪之间是一种想象竞合关系。有关这种行为能否构成盗窃罪,笔者将在下文展开论述。如果结论是否定的,即认为只可能构成非法获取计算机信息系统数据罪一罪,想象竞合也就无从谈起。但是,即使能够肯定盗窃罪成立,笔者认为,二罪之间的竞合关系也不是想象竞合,而是法条竞合。
一般认为,一行为触犯的数罪若是由数法条所规定,而数法条之间存在重合或交叉关系的,是法条竞合;如果不存在这种关系,就是想象竞合。也就是说,想象竞合与法条竞合的根本区分,不在于行为是否必然触犯数个法条,而在于想象竞合是事实意义上的竞合,而法条竞合则是法律意义上的竞合。当行为触犯的两个法条之间存在从属(即重合)或交叉的逻辑关系时,是法条竞合;若不存在这种逻辑关系,则为想象竞合。[8]区分的关键在于对案件事实符合何种犯罪的构成要件进行评价或判断,总的原则是既要充分评价又要禁止重复评价。当一行为侵犯的法益与犯罪事实不是某一犯罪构成能够完全评价时,应宣告其触犯数罪,只因是对一行为不能实行数罪并罚,而视为处罚上的一罪,这就是想象竞合的情形。当一行为侵犯的法益与犯罪事实,存在两个以上为保护同一法益而设立的数个犯罪构成可以评价时,由于禁止重复评价,只能选择最能反映案件全貌的犯罪构成来评价,这就是法条竞合。简而言之,在一行为触犯刑法规定之数罪的场合,如果选择适用一个刑法条文,就能对案件事实作出完整的评价,这是法条竞合,只需宣告行为人构成一罪;若不能对案件事实作出完整评价,则属想象竞合,应宣告行为人构成数罪,只是要从一重罪处断。[9]
就窃取网络游戏虚拟财产的案件而论,只要对盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪的构成要素作比较,就不难发现窃取虚拟财产的行为包含了盗窃罪的所有构成要件要素,同时还要求在计算机信息系统中窃取、并要采取侵入计算机信息系统或者其他技术手段这两个特别要素。由于前罪的构成要素包含了后罪的构成要素的全部内容,宣告前罪(不宣告后罪)就能对其犯罪事实作出完整的评价,因此,二罪之间无疑不是想象竞合,而构成普通法条与特别法条相竞合的关系。其中,非法获取计算机信息系统数据罪的法条是特别法条,而盗窃罪的法条是一般法条。不过,即便是肯定窃取虚拟财产的行为构成盗窃罪,也由于非法获取计算机信息系统数据罪还包含获取虚拟财产之外电子数据(即完全与盗窃罪无关)的情形,也就是说盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪之间并非是完全包容与被包容的关系,而只是有部分被包容,即二者存在相交叉的逻辑关系。
因此,即使假设窃取网络游戏虚拟财产触犯的非法获取计算机信息系统数据罪还与盗窃罪之间存在竞合关系,那也只可能是法条竞合即特别法条与普通法条相竞合的关系。根据特别法优于普通法的原则,适用特别法条,即适用非法获取计算信息系统数据罪(第285条第2款)定罪处罚。但是,当适用普通法条即盗窃罪(第264条)定罪处罚更重时,能否适用该法条定罪处罚呢?有学者持肯定态度;笔者持否定主张,认为当普通法条与特别法条相竞合时,只有在法律有适用重法的例外规定的情况下,才能适用处罚更重的普通法条。这是由法条竞合的特点与罪刑法定原则所决定的。[10]由于刑法在涉及非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪的规定中没有这样的规定,所以,只能适用特别法条(第285条第2款)定罪处罚。
上述第二种主张(即“盗窃罪说”)认为,由于《刑法修正案(七)》增设的非法获取计算机信息系统数据罪,主要针对的是网络安全秩序,而窃取网络虚拟财产固然也是非法获取计算机信息系统数据,但侵犯的主要是虚拟财产所有者的财产权益,与非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪客体(或侵害法益)不符,因而应将这种行为排除在此罪的范围之外,另定为盗窃罪。笔者考虑到窃取网络虚拟财产行为主要侵害何种法益,确实与这种行为的科学定性有密切关系;加上窃取网络虚拟财产能否被认定为“盗窃公私财物”,即是否符合盗窃罪的构成要件,也是能否定盗窃罪的关键所在,因而对这二个问题将在下文作专题论述。这里仅就把非法获取计算机信息系统数据罪中的“数据”,只限于网络虚拟财产之外的电子数据,是否具有合理合法性的问题,发表一点不同意见。在笔者看来,这样的解释显然是一种限制解释。毋庸置疑,刑法并不绝对禁止限制解释,但从罪刑法定主义的立场而言,对刑法应严格解释。所谓严格解释,自然是指按法条文字的字义来解释。而限制解释是对法条文字作比其字面含义更窄的解释。虽然理论界的通说允许作有利于被告人的扩张解释和限制解释,但原则上不允许作不利于被告人的扩张解释和限制解释已成为学界的共识。特别是当某人的行为符合法律规定的轻罪的成立条件时,司法者却对轻罪的成立条件作限制解释,将其行为排除在外而适用重罪的法条来处罚,显然是违反罪刑法定原则,也是我国刑法所禁止的。而按上述第二种主张,将窃取网络虚拟财产的行为按盗窃罪定罪处罚,最高可能处无期徒刑;以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚,即便是情节特别严重的,最高也只能处7年有期徒刑。两相比较,可谓有天壤之别。由此可见,按上述第二种主张作如此不利于被告人的限制解释,显然不具有合理性,无疑也违反罪刑法定原则。
二、窃取网络虚拟财产行为侵害何种法益
窃取网络虚拟财产行为侵害的法益是什么?要回答这一问题,当然有必要先弄清网络游戏中的装备等虚拟财产的法律性质。对虚拟财产是否属于法律上的财产以及属于何种财产,目前学术界有财产否认说、物权说、债权说、知识产权说、特殊财产说(或新型财产说)、分阶段权利说、分类型权利说等几种不同学说,并且“整体上呈现出学说上的多歧样态”,尚未形成较为一致的认识。[11]笔者倾向于债权说。因为债权不同于物权,它是一种请求权,必须以相对人的意志作为中介,并需要他人的积极协助才能实现。而网络虚拟财产得依附于网络空间存在,人们行使任何网络虚拟财产的权利,都必须依靠特定的网络运营商的配合。如果运营商不再维持服务器的运行,不再积极地处理玩家发布的每一条指令,那么玩家对网络虚拟财产的任何权利都将无法实现甚至连删除都不可能。由此可见,网络虚拟财产权的本质是一种需要网络运营商积极配合才能实现的权利,是请求权而不是支配权,是债权而不是物权。[12]
即使能肯定网络虚拟财产是法律上的财产,也不能由此得出这样的结论:窃取网络虚拟财产的行为侵害的法益主要是财产法益,因而应按盗窃罪定罪处罚。因为我国刑法将许多盗窃特定财产(或物品)的行为,规定为侵犯财产的盗窃罪之外的其他犯罪。如盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质,这些物品或物质固然也是有经济价值的财物,但考虑到盗窃这类财物具有危害公共安全的特殊危险性,因而将其规定为独立的犯罪;又如盗伐他人承包经营管理的森林,也是盗窃他人财物,并会给他人造成财产损失,但由于这种行为破坏了国家的森林资源,因而要按盗伐林木罪而不是盗窃罪处罚;再如盗窃商业秘密,是盗窃无形的知识财产,无疑也会给权利人带来财产损失,但其侵犯的法益主要是知识产权,因而刑法将其纳入侵犯知识产权罪范围内的侵犯商业秘密罪中,如此等等,充分说明行为侵害法益的核心所在才是刑法所要保护的侧重点,并非只要有窃取某种物品的行为,同时给他人造成了财产损失,就要定盗窃罪这种侵犯财产的犯罪。由此可见,窃取网络虚拟财产的行为虽然会给游戏玩家带来财产损失,但这并不意味着对其应该按盗窃罪来定罪处罚,关键要看其侵害法益的核心所在,同时还得考虑其是否符合刑法规定的盗窃罪的构成要件。
那么,窃取网络游戏中的装备等虚拟财产行为的本质或侵害法益的核心何在?要回答这一问题,还必须弄清网络游戏及其装备(或虚拟物品)的特点。据熟悉网络游戏的专业人士介绍,所有的网络游戏都是一个计算机应用程序(即软件),游戏里的各种工具、装备,是软件开发人员编写的一段段功能不同的程序,即功能软件模块。同一种网络游戏中,有大炮装备与没有大炮装备的游戏相比,只是同一种游戏软件功能配置的区别,相较于后者,前者用起来功能更强大,一般而言,玩家可能玩得更开心。这些功能软件通过有形的载体表现出来就不是虚拟财产,而是无形资产,在法律上表现为权利人拥有的一种权利。作为权利人的游戏运营商可以许可玩家使用游戏软件,通常是由玩家付费而获得游戏软件使用权,双方之间形成许可使用与被许可使用的法律关系。所谓装备被盗,形式上表现为运营商服务器里玩家账号项下的相关数据丟失,法律上表现为不同的权利人的权利受到了侵害。[13]玩家失去的是使用具有该种功能软件的权利,从而使其享受不到应有的游戏娱乐服务,同时,导致运营商提供给玩家的服务不能到位,自然会使客员减少、经营收益降低。可见,窃取网络游戏中的装备等虚拟财产行为的本质或侵害法益的核心所在,并非是侵犯财产所有权,而是妨碍网络游戏娱乐与经营活动,因而不具备盗窃罪的本质。
还应当看到,对窃取网络游戏装备的行为按盗窃罪定罪处罚,将网络游戏中的虚拟财产当作财产来保护,意味着国家事实上承认虚拟财产与真实财产在法律上具有同等地位,虚拟财产与真实财产的兑换就成了顺理成章的事,虚拟财产的价值也就会不断飙升,网络游戏行业就可能偏离其发展轨道,并且会为洗钱、赌博等犯罪提供方便。[14]事实上,国家有关行政机关已经意识到了这一点,并已采取相应的防范措施。如文化部、商务部在2009年下发的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》中明确指出,网络游戏虚拟货币是“电磁记录”(即电子数据),只能“用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务”,不得用于支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品和服务。文化部、公安部、原信息产业部等14个部委在2007年联合印发的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》也明确指出,网络游戏服务商不得提供以虚拟货币等方式变相兑换现金、财物的服务。这表明我国的有关行政规范性文件已规定,包括虚拟货币在内的网络游戏虚拟财产只能在网络游戏中使用,不能用来交易,也不能变相兑换现金、财物。不仅我国的有关行政主管机关对网络游戏虚拟财产持这种态度,而且国外也有一些国家的法律有这方面的明文规定,如在网络游戏最发达的韩国,法律早已禁止虚拟物品的交易。[15]既然我国的相关规范性文件禁止用网络游戏中的虚拟物品来交易,那就表明它不是财物,而只是网络游戏运营商家已经或即将提供的游戏服务,窃取网络游戏装备等虚拟物品(包括虚拟货币)的实质是剥夺了玩家本来可以享受的游戏服务,因而侵犯的主要不是财产所有权,也就不可能构成盗窃罪。
有论者提出,“我国现行法律并未禁止对虚拟财产的拥有和流转,国家不会因为公民在网络游戏中获取虚拟财产而对公民进行惩罚,现行法律也不禁止虚拟财产的交易,相反,虚拟财产和真实财产之间在网络上已经形成一整套固有的、自发的换算与交易机制。虚拟财产可以进行交易,这也就说明它具有流转性。基于社会上存在的对网络虚拟财产的需求,通过立法来禁止网络虚拟财产交易是不可行的。”[16]毋庸置疑,法律并不禁止公民拥有和流转虚拟财产,网民之间在游戏网络上用此种虚拟物品(如大刀)交换彼种虚拟物品(如大炮)自然是允许的,但这不是财物的交易,如同在同一游戏场地上,用自己玩的此种小车换他人玩的彼种小车,只是互换娱乐工具使用。至于民间大量存在虚拟财产与真实财产相交易的现象,甚至有人以此为业来牟取暴利,固然是客观事实,但不能由此得出这种交易具有合法性的结论,更不能以此作为把虚拟财产当财产来保护的根据所在。如同利用打牌娱乐的形式赌博,是社会上普遍存在的现象,但法律当然要禁止,对赌博欠下的赌债自然不能动用法律手段来保护。如果将网络游戏中的虚拟物品作为财物来保护,如行为人窃取了被害人花5000元钱从另一玩家那里买来的虚拟物品(屠龙刀),法院认定其盗窃了5000元财物,对其按盗窃罪定罪处罚,这就意味着我们的司法机关事实上将虚拟物品认定为财物,对被害人非法购买虚拟物品的行为予以保护,这当然不具有合理性。应当肯定被害人花钱购买虚拟物品的行为具有非法性,但其在网络上享受游戏服务的权利应受到保护,行为人窃取其虚拟物品的行为就是对此种权利的侵犯,如果具备情节严重的条件,其应按非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。
另外,据笔者所知,国外的立法和司法实践,不将盗窃网络虚拟财产的行为按盗窃罪来定罪处罚的并不少见,例如,德国、瑞士等国家。《德国刑法》第303条a规定了专门的“变更数据罪”,对非法消除、扣压、使其不能使用或变更计算机信息系统数据(或电磁记录)的行为,规定了单独的法定刑。由于窃取网络游戏装备等虚拟财产实质上是非法获取计算机信息系统数据的行为,自然也在此种犯罪之列。之所以不把窃取网络虚拟财产的行为按盗窃罪定罪处罚,“这是因为《联邦德国民法典》规定的财产权只能存在于物上而不能在数据上,同样,在民法上限于物上的占有权和使用权也不能存在于数据上,这些权利只可能存在于数据的内存上。侵犯数据的可用性必然侵犯数据的使用权,因此,该条也保护对数据的使用权。”[17]又如,《瑞士刑法》第143条单独设立了“非法获取数据罪”,明确规定“为使自己或他人非法获利,为自己或他人获取以电子或以类似方式储存或转送的非本人的已经采取特殊保安措施的数据的,处5年以下重惩役或监禁刑。”窃取网络游戏装备等虚拟财产,无疑也是非法获取电子数据的行为,当然得按该条的规定定罪处罚,而不是按盗窃罪定罪处罚。
如前所述,认为对窃取网络虚拟财产的行为不能定非法获取计算机信息系统数据罪的一条根本理由是,“盗窃虚拟财产显然没有扰乱公共秩序,它应属于侵犯财产类犯罪,而我国刑法将非法获取计算机信息系统数据罪归于扰乱公共秩序罪。[18]但是,笔者认为,网络游戏装备等虚拟财产实际上是计算机信息系统的电子数据(或电磁记录),窃取虚拟财产也就是窃取电子数据,会使计算机信息系统的运行受到妨害甚至无法运行。就网络游戏而言,只有预先设计的计算机信息系统能够正常运行,游戏玩家才能进入并按计划娱乐,游戏营运商才能正常经营获取利润。因此,保护网络游戏中的虚拟财产,归根到底是要保护游戏软件或计算机信息系统的正常运行。而窃取网络游戏软件系统的电子数据妨害了游戏软件正常运行(即妨害计算机信息系统运行),是扰乱公共秩序的一种表现,也是其侵害法益的核心所在,所以,要就此来论罪,而不是按盗窃财物来论。这正是许多国家或地区将窃取网络游戏中的虚拟财产的行为,以非法获取电子数据(或电磁记录)罪(不按盗窃罪)定罪处罚的根本原因所在。