电话通信作为侦查机关侦听的对象,在范围的界定上没有多大的疑问,即指通话双方正式通话的整个过程。而电子邮件的通信过程,则需要进一步的界定。电子邮件通信从技术层面来讲,可以大致分为四个阶段,[17]该四个阶段的区分对于刑事诉讼法中的强制措施和基本法所规定的公民的基本权利保护而言,实际上具有重要的区分意义,因为每一个阶段都对应着不同的基本权利所保护的目的和刑事诉讼法中强制措施所应当适用的具体条款。
如下图所示,电子邮件通信的第一个阶段指发送方通过自己的计算机或客户端将邮件发送至源端邮件服务器;第二个阶段指源端邮件服务器通过TCP连接,将邮件发动至目的端邮件服务器(也有可能源端邮件服务器与目的端邮件服务器属于同一个服务器);第三阶段指接收方通过自己的计算机或客户端连接目的端邮件服务器并查收邮件;第四个阶段中,接收方查收邮件后,将信息继续存储在目的端邮件服务器上,或者将邮件信息(如附件)下载保存在自己的电脑和其他通讯工具之上。
电子邮件通信的第一和第三阶段,由于数据正在传输过程中,毫无疑问应当属于电信通信的过程,如果侦查机关要对此阶段的通信进行侦听的话,则应当适用《刑事诉讼法》第100a和100b条电信监听的规定。而第二阶段和第四阶段是否属于通信过程,不无疑问。首先,就第二阶段而言,邮件从发件人处达到源端邮件服务器后,源端邮件服务器只是先把邮件临时存放在邮件缓存队列中,等待发送,然后,源端邮件服务器与目的端邮件服务器之间建立通讯连接,最后一步源端邮件服务器才将邮件缓存队列中的邮件依次发送出去,这一过程,是存在一定的时间差的。如果侦查机关只是介入了源端邮件服务器缓存队列中的电子邮件,则应该适用《刑事诉讼法》中哪一具体条款,在德国学界曾经争议不断。德国联邦最高法院(BGH)在判例中认为,这一阶段,侦查机关应当适用《刑事诉讼法》第94条保全(Sicherstellung)、第99条信件扣押(Postbeschlagnahme)以及第102条搜查(Durchsuchung)的规定,不应当适用电信监听(Telekommunikationsuberwachung)的规定,因为这个过程中,邮件处于待发送状态,意味着属于“静止”状态而非通信的动态“过程”。[18]但随后德国联邦宪法法院在这一争议问题上作出新的判决,认为不能人为地将第二阶段中的服务器临时存储邮件从整个的通信过程中割裂开来,整个的通信过程应当是一个完整的过程,即邮件从发送方到达接收方为止。如果将中间过程单独分裂出来,会导致《基本法》和《刑事诉讼法》中公民基本权利保障水平的降低,因为《刑事诉讼法》第100a和100b条中允许侦查机关进行电信监听的限制门槛较高,而且需要受到比例原则的限制。而保全、扣押和搜查的门槛较低,例如搜查可以针对犯罪嫌疑人以外的第三人而实施。因此,联邦宪法法院认为,电子邮件通信的前三个阶段,都应当适用《刑事诉讼法》第100a和100b条的规定。[19]
至于电子邮件通信的第四个阶段,通信过程已经结束,不论接收方是否已经查收,还是查收后将该邮件继续保留在服务器上或下载至个人电脑和客户端,都应当适用《刑事诉讼法》第94条保全( Sicherstellung)、第99条信件扣押(Postbeschlagnahme)以及第102条搜查(Durchsuchung)的规定。因为这个阶段,侦查机关介入服务器或者扣押个人电脑进行搜查,侵害的不再是通信秘密权。通信秘密权所保障的是公民通信的过程,如果通信双方并不在一起,很多情况下,人们完全依赖通信传输媒介,但这一传输过程很容易为通信双方之外的第三人(包括但不限于刑事侦查机关)通过秘密的方式侵入和干预,因此基本法和刑事诉讼法规定了较严格的保障制度。而通信过程结束后,通信双方完全可以自由地决定是立即删除自己的通信记录还是继续保留该消息,从通信安全保障需求的角度,这一阶段中“通信已经结束”与前三个阶段所涉及的正在进行的“通信过程”相比,后者更需要得到较高水平的保障。[20]
基于同样的理由,手机中存储的短信和语音信息,也都不属于“内容数据”,如果侦查机关要调取这些数据,只能依据《刑事诉讼法》第94条保全(Sicherstellung)、第99条信件扣押(Postbeschlag-nahme)以及第102条搜查(Durchsuchung)的规定来进行。
三、电信监听中的程序性问题
一)电信监听的前提要件
如上所述,立法者通过授权法律的形式,在《刑事诉讼法》专门规定了第100a和100b条,可以对电信通信过程进行监听。电信秘密权属于基本法所保护的重要范畴,因此立法者也对电信监听的前提要件作出如下的限制:
其一,犯罪嫌疑人可能涉嫌严重犯罪时,才允许侦查机关实施电信监听。为了防止侦查机关滥用电信监听的权力,《刑事诉讼法》第100a条第2款具体列举了42个严重犯罪的具体罪名,这一系列罪名的列举属于一个封闭式的结构(Katalog),立法技术上并没有采取“等严重犯罪”的兜底性条款。立法者在决定将哪种严重犯罪纳入第100a条规定之内时,一个参考因素是该犯罪通常情况下是否会被判处五年以上的自由刑。此外,立法者也会根据刑事政策的要求来决定某一类犯罪是否应当纳入本条中。事实上,在《刑事诉讼法》立法变迁史中,第100a条属于修订次数最多的一条。除了谋杀、抢劫、诈骗、洗钱、有组织犯罪和恐怖主义犯罪等11种犯罪没有变动之外,立法者根据不同年代的刑事政策的需求,及时地调整