莫琳： 在线内容分享平台的版权内容过滤义务 ——欧盟《数字单一市场版权指令》第17条及对中国的启示
Published Time:2020-01-10 View:4886
摘要：在线内容分享平台为公众搭建了广大的传播和获取电子资源的平台，但也为版权保护制度带来了新的挑战。为了应对数字技术发展对传统版权法的冲击，2019年3月通过的欧盟《数字单一市场版权指令》第十七条实质上规定了在线内容分享平台的版权内容过滤义务。随着我国互联网技术取得了长足的发展，安全港规则不足以保护版权人的利益需求，我国引入版权内容过滤义务的时机已经成熟。基于数字时代下的版权市场得到良好有序运行的目标，我国有必要引入版权内容过滤义务，并通过依平台的识别和控制能力确定版权内容过滤义务的高低、让版权人适当分担过滤措施成本、建立用户申诉异议机制等具体措施积极平衡在线内容分享平台、版权人以及用户之间的利益。
关键词：欧盟《数字单一市场版权指令》；在线内容分享平台；版权内容过滤义务；版权侵权
一、版权内容过滤义务的产生背景
（一）欧盟传统版权制度不符合国际知识产权强保护趋势
互联网版权侵权案例数量不断攀升引起不少国家的忧虑，加强知识产权保护是国际知识产权保护机制未来的发展趋势。ACTA（反假冒贸易协定）、CPTPP（全面与进步跨太平洋伙伴关系协定）等强化知识产权保护的国际条约的出台对于推动国际知识产权立法具有积极作用 ，越来越多的国家和世界组织意识到数字作品未来发展的趋势，需要通过加大国际知识产权保护强度来维护版权人利益，对数字环境下的知识产权侵权行为加以规制。
版权市场运行不畅是欧盟修改版权制度的动因。自媒体时代已经到来，“用户创造内容”（User-generated Content）是随着互联网及兴趣社区的出现而引发的一种人类创作活动，大量未经授权的版权作品被活跃在网络上的用户们上传至在线内容分享平台，多数用户创作行为存在侵犯著作权人专有权利的可能。在线内容分享平台通过对这些内容进行存储、归类或整合，以便公众能够快速访问、查找和获取这些电子信息资源，以此来收获可观的巨额利润。但在线内容分享平台和用户却鲜少事先向版权人获取授权并支付使用费。版权人主动追责的成本过于高昂，向网络上数量庞大且目标模糊的侵权用户逐一追责需要耗费大量时间和精力，效果往往也不尽如人意。在线内容分享平台获得巨额利润与版权人获得较少使用费之间产生“价值差”矛盾。欧洲版权市场巨大的“价值差”对欧洲传统媒体产生了威胁，本土传媒行业长期受到来自美国的社交服务平台（如FACE BOOK、YOUTUBE、INSTAGRAM）、搜索引擎平台（如GOOGLE）以及新闻聚合平台（如GOOGLE NEWS）等媒体巨头企业的用户流量分流，欧洲大陆尚未出现能与之抗衡的流媒体，版权市场利益的分配失衡让欧洲版权人叫苦不迭。
（二）版权内容过滤义务利于欧盟建立单一版权市场
从国际知识产权保护制度的发展历程和基本目的可以看出，知识产权制度折射出一国相关的产业政策与公共利益，各国致力于保护知识产权的背后是国家之间的利益冲突与共存。建立一个受版权保护作品的信息资源在各成员国之间相互流通的单一市场是欧盟实现一体化的重要步骤，但欧盟在此过程中也遭遇版权市场利益分配不平衡的困境。据有效数据显示，欧盟的互联网普及率位居世界前列，超过半数的欧洲人在互联网上进行文化消费，数字娱乐和媒体支出在未来五年内将增长约12%，且45%的公司考虑向个人提供跨国在线数字服务。以版权作品为中心的文化创意产业在欧洲市场中承担着重要角色，但欧盟可以实现跨境访问的视频点播内容不到总数的4%。这是因为欧盟缺乏单一的版权市场，版权内容难以在各成员国之间顺利流动。在此背景下，为了应对数字技术发展给欧盟传统版权法带来的新挑战，也为了保护欧盟本土传媒，从始至终都伴随着各界强烈争议的欧盟《数字单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market，以下简称《版权指令》）于2019年3月由欧盟议会通过投票后正式诞生。《版权指令》倾向于加大力度保护版权人在数字时代中的利益，得到了欧洲各大音乐人、作词作曲家以及作家等版权人的支持，称其是真正适应新时代的欧盟统一版权保护规则，将会为每个人都带来益处。但也因此而遭到互联网巨头企业和欧洲各学界学者们的强烈反对，最普遍的批评声音称《版权指令》允许在线内容分享平台利用内容识别过滤技术掌控用户的网络表达，严重限制了信息传播和公众言论的自由，最终将阻碍互联网技术的繁荣发展。特别是实质上要求在线内容分享平台履行版权内容过滤义务的第十七条是最具争议的条款之一，支持者与反对者为其争论不休。
我国知识产权立法应当尽可能与国际接轨，强化知识产权保护将使我国逐渐完成从世界的制造中心向研发中心的转变。正值我国《著作权法》进行修订之际，研究和借鉴欧盟《版权指令》关于在线内容分享平台的版权内容过滤义务条款，对我国《著作权法》修订工作具有重要意义。
二、《版权指令》中的版权内容过滤义务
（一）版权内容过滤义务的适用主体
欧盟《版权指令》在第一章基本规定中明确了在线内容分享平台的定义及主体范围。其第一章第二条第六款将在线内容分享平台（online content sharing service provider）定义为：为用户上传至其平台的包含受版权法保护作品的大量用户创造内容提供存储、组织和推广服务，并以此来达到营利目的的社会信息服务提供者。指令的规制对象是向不特定公众传播或提供用户创造内容的营利性社会信息服务提供者，诸如网民熟悉的微博、抖音、豆瓣等社交平台、短视频分享软件和兴趣社区。这些为网络用户提供上传内容存储、组织和推广服务的商业平台是最应该承担版权内容过滤义务的主体。音乐作品、文学作品和视频文件分享网站是用户进行内容创造活动的主要区域，也是网络盗版等版权侵权频发的重灾区，这类在线内容分享平台从中获得收益，理应基于权利义务相对应原则通过设置过滤措施履行事先审查义务，排除版权侵权内容，从源头上有效地阻止用户侵害版权人利益。指令通过列举的方式明确不属于该指令意义下的在线内容分享平台的对象：（1）向公众传播社会文明的非营利性的百科全书、科普资源库、教育资源分享网站等；（2）向不特定的普遍公众提供接入、传输、缓存等基础网络运输服务商或电子通信服务提供商；（3）以个人使用为目的而上传内容的非公开性质的云服务平台；（4）提供零售服务的在线商务平台。由此看来，《版权指令》区分对待不同的网络服务商，仅要求在网络侵权过程中可能具有实质性帮助作用的平台承担过滤义务。《版权指令》基于构建良好运行的版权市场这一目的而设定在线内容分享平台的法定义务，把部分需要规制的网络服务提供者放进责任篮子里值得肯定。
（二）在线内容分享平台的行为定性
《版权指令》定义在线内容分享平台为公众提供的允许访问用户上传的受版权保护作品的服务行为是：向公众传播或向公众提供的行为。从《版权指令》对在线内容分享平台的行为定性来看，在线内容分享平台在网络传播过程中的责任主体地位进一步增强，可见欧盟通过对在线内容分享平台施加版权内容过滤义务来保护版权人的决心。欧盟议会为了推动各成员国自由分享数字信息资源，于2001年6月出台《电子商务指令》( Directive on electronic commerce) 。该指令规定主观上不知道用户未经授权而上传了侵权内容的仅提供信息存储、托管服务的主机服务提供者适用“通知——删除”规则，在此规则下的主机服务提供者是被动的，只需在收到版权人通知后对侵权内容进行删除、移除或断开访问链接即可免责。但如今的在线内容分享平台在网络传播过程中扮演的角色多是至关重要且主动的，不再是单纯只提供信息存储、托管服务，还向公众提供信息定位、索引和开放交流服务。平台为了更好更快地传播和更新用户创造内容，主动对这些内容进行整理分类、建立搜索关键词和推荐点击目录，与《电子商务指令》中主机服务提供者的性质存在明显差别。《版权指令》将在线内容分享平台的服务定性为向公众传播或提供行为，平台不再仅仅提供宿主服务，这是根据“角色决定责任”规则对在线内容分享平台设定特殊责任机制的前提所在。
（三）在线内容分享平台的免责条件
《版权指令》要求欧盟各成员国应当通过自己的国内法规定在线内容分享平台负有积极履行版权授权义务，即应尽最大努力采取主动行为，积极与版权人达成许可协议以获得授权。如果未获得版权人的事先授权，在线内容分享平台对发生在其平台上的、向公众传播或提供未经授权的版权作品的行为承担侵权责任。除非在线内容分享平台能够证明自己符合免责条件，可以适用责任豁免的条款：（1）为向权利人获得授权已经尽了最大努力；（2）在得到权利人提供的必要且相关的版权作品内容信息后，根据本行业内较高标准的注意义务水平（high industry standards of professional diligence）已经尽了最大努力来保护版权作品和相关内容不被侵犯；（3）对权利人发出的实质性通知（sufficiently substantiated notice）迅速做出回应和处理，删除或断开侵权内容链接后还需确保未经授权的版权内容不再被用户上传。在线内容分享平台所负的事先取得授权义务和版权内容过滤义务，都要求尽到最大努力、符合本行业内较高标准的注意义务水平，这样的表述会让实践中判定平台是否适用免责条件存在模糊地带并因此产生争议：平台该如何自证“已经尽到自身最大努力”以及“已经尽到符合行业高标准的注意义务”？
欧盟《版权指令》第十七条在实质上确立了在线内容分享平台的版权内容过滤义务，在线内容分享平台不得不花费巨额资金和其他高昂的成本来安装版权内容过滤器，这种严苛的网络服务平台在先审查责任与欧盟现行法律相违背，有声音批评其势必会阻碍互联网企业在欧洲的创新发展。虽然《版权指令》的正式发布版本已经不再采用其2016年9月版《草案》中明确要求在线内容分享平台采取内容识别和过滤技术措施的表述，也在指令中清楚指出第十七条的适用不对成员国施加一般监控义务，但从平台免责条款来看，实际上还是存在在线内容分享平台承担一般版权内容过滤义务的要求。《版权指令》最终还是没有沿用《电子商务指令》确立的安全港规则，在线内容分享平台要想免责还需证明自身已经尽到最大努力去寻求权利人的授权未果，且也尽最大努力以行业公认的高标准程度保护版权内容不被未经授权的用户侵犯。在这种情况下，平台要想避免承担侵权责任，被迫必须采取内容识别过滤技术措施来检测用户上传的内容，进行事先审查并把可能侵权的内容过滤掉，否则就得承担直接侵权责任。
三、我国引入版权内容过滤义务的必要性
（一）安全港规则不足以保护版权人的利益需求
在互联网平台技术日益成熟的今天，原先“通知—删除”模式下的安全港规则已经不能妥善合理地解决网络版权侵权问题，引入版权内容过滤义务、革新版权侵权的预防方式才能更好保护版权人的利益。“通知—删除”模式曾经是最适合我国的选择，但如今已经不足以保护版权人的利益需求。
我国法律、行政法规和司法解释一直以来对网络侵权责任承担问题保持比较统一的声音，即不要求在线内容分享平台承担对受著作权法保护作品的法定过滤义务。我国《侵权责任法》第三十六条确定了解决网络版权侵权问题采用的是借鉴美国DMCA的安全港规则，即网络服务提供者只需要承担一般注意义务，对于其平台用户上传的未经版权授权内容只要及时履行“通知——删除”义务，并采取相关措施阻止版权人的损失进一步扩大后不存在过错，即可不必承担连带责任，也不承担通过主动筛查、搜集违法事实来过滤未经授权的版权内容的监督义务。2014年6月，国务院法制办公室公布了国家版权局报请国务院审议的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》，向社会各界征求意见。其中第七十三条第一款规定“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务”，第二款继续沿用“通知——删除”规则。但这一与《侵权责任法》第三十六条相比无实质性变化的条文引起出版界和各大以创作为生的版权人的强烈质疑，认为继续让在线分享服务平台在网络侵权中彻底免责，最终势必会扼杀中文原创的动力。
司法实践中，我国法院审理具体案件时也已经体现出因安全港规则的落后性，以及在线内容分享平台的性质发生变化而提高平台注意义务的审判趋势。例如在中国音乐著作权协会诉武汉斗鱼公司一案中，法院定义斗鱼直播平台不仅仅是网络服务提供者，更是音视频产品的所有者和向公众传播、提供者，通过传播视频获取可观利润，其基于权利义务对等原则对用户创造内容的合法性负有更高的审核义务和注意义务，尽管斗鱼在第一时间删除了侵权直播视频的链接，也不能因安全港规则而免责。实践说明，自行上传内容成为产品所有者或介入到内容形成过程中的在线内容分享平台，并不适用安全港规则。当互联网技术不断更新换代之后，安全港规则依赖的技术背景悄然改变，在线内容分享平台与版权人合作起来进行版权侵权预防的技术成本迅速降低。立法者应该正视网络服务提供商适用安全港规则的潜伏风险，看到在线内容分享平台以适当成本即可在源头上阻止版权侵权发生的合理性，必须让著作权法更适应网络技术日新月异的社会，更能在新形势下充分保护版权人的利益。
（二）我国引入版权内容过滤义务的时机已经成熟
近年来，我国互联网技术取得了长足的发展，社会生活的方方面面无处不体现着互联网技术的浸透效果。据最新的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2019年6月，我国网民规模达8.54亿，互联网普及率达61.2%。意味着过半数中国公民享受着互联网技术带来的便利，公众在网络虚拟世界中的行为必须得到法律的规制，否则无法遏制大量的网络版权侵权的发生。其次，“互联网+”革新了我国许多传统产业的运作模式，也改变了公众获取信息资源的路径。数字时代下，流量盛行，各式各样的在线内容分享平台如雨后春笋般纷纷冒头，让公众“透过窗口看世界”不必再局限于传统纸媒，而是能够随时随地通过流媒体、新媒体上的一些新闻聚合网站来浏览国内外的信息。数字技术正让音乐、图书、图片等作品的生产、存储、传播和获取方式变得更快捷，作品依托传统出版业不再是唯一的广泛传播途径，无纸化使得普通公众享受到成本低廉且快速便捷地传播和获取作品的福利。网络解决了地域局限从而达到了科技便利生活的目的，但数字技术也对我国传统著作权保护规则造成了非同小可的冲击。用户在网上“冲浪”时会基于受版权保护作品的内容进行删改、截取、编辑、整合等操作，这些内容在网络平台的传播如不得到合理的规制，很容易超出版权保护例外与限制的范围，也就无法保障版权人在数字时代下的合法利益。如果对版权人的保护不适应技术时代的发展，这将与版权法鼓励创作、促进社会文化分享的初衷背道而驰。在我国司法实务中，个别法院对具体案件的处理体现出对提高网络服务提供者的平台审查义务而采取版权内容过滤技术的接纳态度。国家版权局在2015年网盘服务的通知中对此也持积极肯定态度。学术界也有不少学者已经看到我国引入版权内容过滤义务的成熟时机已经到来。例如清华大学法学院崔国斌副教授提出，如今网络版权内容过滤技术已经取得显著进步，继续沿用网络安全港规则会阻碍数字时代下的版权保护，因此著作权法应适当修正这一规则，革新版权侵权的预防方式。网络盗版现象是冲击著作权保护制度的不可忽视的问题，版权人向百度、新浪等大企业维权的过程十分艰难。如果网络侵权现象得不到法律制度的有效解决，将极大地削弱我国创新创意文化产业的发展动力。
欧盟《版权指令》第十七条对于我国著作权法的修订工作具有借鉴、参考的意义，立法者可考虑在结合我国实际情况的前提下引入版权内容过滤义务。将要求在线内容分享平台过滤版权内容纳入法定义务范围有利也有弊，如何把利处放大的同时尽可能减少弊处，是我国法学界应该充分思考的问题。设定版权内容过滤义务是具有可行性的：一是网络过滤技术措施的成熟可以提升版权侵权审查效率，二是突破安全港规则提高在线服务提供者的注意义务，可赋予版权人更强的法律地位以应对维权纠纷。但不得不考虑设定版权内容过滤义务的风险：一是安装过滤技术措施成本高昂，包括技术成本、经济投资成本、社会成本、用户流失成本等，部分网络服务提供者不能承受过滤技术措施成本之重；二是过滤技术算法识别版权内容实质性侵权存在困难；三是在线分享服务平台的过滤错误导致用户基本权益难以得到有效保障，容易侵犯公众言论自由、过度搜集公众隐私数据等。因此，我国要在充分分析利弊的基础上结合我国国情因地制宜，取其精华，更好地完善网络版权侵权责任分配规则。
四、我国引入版权内容过滤义务具体措施的建议
从本质上来说，网络版权侵权问题的难以解决体现在版权市场各权利主体之间的利益分配不均。数字时代下互联网智能技术的持续更新将冲击传统版权保护制度，在线内容分享平台不断压缩版权人的利益空间，版权市场运行不畅是著作权法需要适应科学技术发展变化的主要原因。为了应对数字技术对传统著作权制度带来的挑战，我国启动了对《著作权法》的第三次修订。在此次修订工作中，我国应通过制度设计积极协调、平衡在线内容分享平台、版权人以及用户之间的利益，最终构建良好有序运行的版权市场。
（一）依平台的识别和控制能力确定版权内容过滤义务的高低
我国可以借鉴《版权指令》，依据在线内容分享平台进入市场的服务时长、受众群体、年平均访问阅读量以及营利收入额度判断平台商业规模的大小及其对版权市场的影响力，从而综合评估平台对版权内容的识别和控制能力，由此确定平台过滤义务的高低。讨论网络服务提供者的平台责任时，体现版权内容识别和控制能力的网络服务类型是我们必须首要考虑的因素。立法者应该在一个合理的限度内具体确定网络服务提供者在版权侵权方面的注意义务，如果一棒子全打在所有的网络服务提供者身上，大范围落实过滤义务会设置非常高的知识产权注意义务；但如果没有法律一个合理的主体范围，义务设置得过低又将无益于解决网络知识产权侵权责任的承担难题。商业规模越大，网络服务提供商对用户上传内容具有越强的识别和控制能力，也就意味着对信息传播掌控能力越强的在线内容分享平台，对发生在其平台上的网络版权侵权行为的注意义务越高。
“互联网+”技术出现了质的飞跃，以致于在传统版权保护制度下版权人的生存空间被压缩。随着网络过滤技术措施的逐渐成熟，应让部分具有较强实力的在线内容分享平台采取版权内容过滤技术措施，提高这类网络服务主体的在先审查注意义务，可以较大范围降低网络版权侵权发生的概率，也可以让其他小规模的在线内容分享平台留有喘息的空间，确保高压的审查义务和巨额责任成本不会浇灭互联网产业的发展活力。欧盟《版权指令》第十七条规定了确认在线内容分享平台是否侵权时应考虑的原则和实际情况，这有利于限制在线内容分享平台的法定过滤义务。在确定在线内容分享平台是否履行积极获得授权义务和版权内容过滤义务时，应基于比例原则综合考虑平台的服务类型、受众和实际规模，并对具体情况进行具体分析——考虑用户当时上传的作品类型和内容形式。第十七条对新成立的在线内容分享平台也给予“特殊宽容照顾”，如其符合开通服务时长小于三年、年度实际营业收入额小于一千万欧元的两个条件时，便只需要承担“尽最大可能获得授权”的义务，并可以继续适用“通知——删除”规则来免责。改革需要循序渐进，既要改变现状但又不能操之过急，不仅要让版权人利益得到有效保障，也要保持互联网企业的创新发展动力。
（二）版权人应适当分担过滤措施成本
在线内容分享平台的事先审查注意义务不应被过度放大，让最终获得益处的版权人也适当分担过滤措施成本是合理的，有利于平衡版权市场的良好运行。承担版权内容过滤义务的在线内容分享平台也需要承担着因开发过滤器、保持过滤器日常运行和维护带来的成本，如果平台不考虑版权侵权发生的可能性大小而将所有版权作品内容都录入到过滤数据库中，哪怕是商业规模宏大的巨头企业也会难以承受由此带来的巨额成本。首先，为了预防版权人权利滥用，避免让在线内容分享平台过度承担版权内容过滤义务，造成过滤数据资源库的不合理负荷，我国还可以考虑设置“合理收费机制”，要求版权人负担部分过滤成本，以抑制不合理的过滤请求。其次，可以按照版权作品及其他受版权保护内容的类型、受众以及时下热门程度将在线内容分享平台“获得版权人授权义务”分成以下两个维度：一是对于已经进入网络的社会关注度较高、网络用户反响比较强烈的热门作品，在线内容分享平台只要采取适当措施就可评估热门作品收到版权侵害的可能性较高，因此应主动联系版权人并尽最大努力获得其授权，将热门作品录入到本平台过滤器的数据库中，以防平台用户对热门作品的侵权使用，在很大程度上能够降低平台承担侵权责任的风险；二是对于知名度相对较弱的普通版权作品，在线内容分享平台可以依版权人的申请，接收版权人提交的相关且必要的信息并进行综合评估，最终自行决定是否将该作品录入过滤器数据库。如果在线内容分享平台决定拒绝版权人的申请，那么日后就需要承担相应的侵权责任。
（三）建立用户申诉异议机制
著作权法旨在提高版权人地位、保护版权人利益的同时，亦不能妨碍公众发表自由言论和用户对作品的合理使用，应努力寻求各方权利主体的利益平衡点。欧盟《版权指令》也要求各成员国保证用户依然能够信赖现有的权利例外与限制，并要求在线内容分享平台为用户设置有效的投诉、救济途径。当在线内容分享平台启动内容过滤机制后，负有义务应版权人和用户的要求，将涉及作品的实质过滤信息充分地提供给版权人和用户，以便双方及时、迅速地作出下一步应对措施。在此基础上，还应建立用户申诉异议机制，由用户提供相关证据证明上传内容属于合理使用范围，并未构成对版权人利益的侵害。用户向平台提交异议申请后，平台应及时启动人工审查复核机制，并将用户异议通过系统发送给版权人。同时，由此产生的著作权纠纷可诉请人民法院解决。在线内容分享平台在此过程中应承担及时传递沟通信息的中立角色，积极促成版权人与用户之间的友好协商，而平台在自身没有过错的情况下无需为已作出的决定承担实质责任。
五、结语
版权市场各利益主体之间的矛盾随着互联网技术的推进逐渐显著，TRIPs协议对于知识产权执法的规定不能满足欧盟一些知识产权大国的需要，欧盟出台《版权指令》旨在提高版权人在数字时代下的竞争力，特别是第十七条实质上为在线内容分享平台设置了版权内容过滤义务，降低网络侵权发生概率的同时也会引发损害用户正当权益的风险。《版权指令》在打击互联网版权侵权行为方面较TRIPs协议力度更强，欧盟通过《版权指令》实施知识产权强保护的意图明显。欧盟首次尝试将版权内容过滤义务纳入立法范围，我国可以在充分考虑国情的基础上结合国际先进经验探索适合我国的版权市场规制路径，借《著作权法》修订之际，引入在线内容分享平台的版权内容过滤义务，加强我国知识产权保护，加快实施我国知识产权强国战略的步伐。
（本文全文载于《法制与经济》2019年11月刊，系教育部人文社会科学青年基金项目“逆全球化浪潮下国际知识产权强保护机制转向及中国的应对研究”（18YJC820022）的成果之一。）
作者：莫琳，暨南大学法学院/知识产权学院博士研究生，研究方向：民商法学、国际知识产权、国际电子商务。
