【全文】

　　随着我国网络游戏市场的快速发展，外挂行为也频繁出现，其社会危害性日益凸显。外挂程序具有违反游戏规则、破坏游戏公平性和平衡性的本质特征，外挂行为可以让使用者获取超出游戏规则允许的非法利益，对游戏的公平性和游戏存在的意义均造成了严重危害，刑法上应予否定评价。但是，无论是理论上还是司法实践中，对于外挂行为的定性都存在较大争议，一定程度上影响了刑法适用的统一性。笔者认为，有必要在梳理大量外挂行为司法个案的基础上，回归行为本质和具体样态等核心要素，探寻外挂行为刑法评价的理性出路。 
　　一、外挂行为之司法实践情况
　　为了对外挂行为的司法实践有一个清晰的认识，笔者通过北大法律信息网，在司法案例中，进一步限定条件，将审理时间设定为2014年8月15日前，检索全文含“外挂”一词的所有刑事案件裁判文书，共得到117个刑事案件，经进一步筛选，得到27件有效案件。[1]经分析，笔者得出以下结论。
　　其一，行为方式上以制作并销售外挂为主。尽管外挂行为的目的均为牟利，但在行为方式上存在一定差异。27个案件中，18件系编制外挂软件并出售牟利，占66.67%。其中，直接出售外挂牟利的有13件，将外挂置于网络供他人下载并通过出售外挂点卡的形式牟利的有5件；5件系单纯销售外挂程序牟利，此时，外挂并非行为人编制，而是从他人处获取，行为人从中起到的是一个中介性质的作用，其往往将获取的外挂程序加价后出售；3件系行为人利用他人制作的外挂软件从事网络游戏有偿代练升级而牟利，该类外挂可以确保比赛的一方能够始终快速获胜，从而达到快速获取游戏经验和积分并升级的目的，行为人通过运行外挂软件帮助游戏玩家代练升级并获取游戏玩家的报酬；还有1件系利用外挂软件避开游戏安全保护措施，在游戏中自动赚取虚拟游戏币。
　　其二，外挂行为司法认定差异较大。从宏观上看，27个案件中最终被法院认定为非法经营罪的有18件，侵犯著作权罪的有5件，破坏计算机信息系统罪的有2件，非法获取计算机信息系统数据罪的有1件，侵犯著作权、销售侵权复制品罪的有1件。法院认定的罪名中，与公诉机关指控罪名或公安机关刑拘罪名不同的有8件（其中2件还与辩护人意见不同），另有1件法院认定罪名、公诉机关指控罪名一致，但与辩护人意见不同。[2]从微观上看，18件私自编制外挂软件并出售牟利的案件中，被认定为非法经营罪的有12件，[3]被认定为侵犯著作权罪的有5件，[4]还有1件被认定为侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。[5]5件销售外挂程序行为的案件，均被认定为非法经营罪。[6]3件利用他人制作的外挂程序从事网络游戏有偿代练升级而牟利的案件中，2件被认定为破坏计算机信息系统罪，[7]1件被认定为非法经营罪。[8]1件利用外挂软件避开游戏安全保护措施，在游戏中自动赚取虚拟游戏币的案件，被认定为非法获取计算机信息系统数据罪。[9]
　　其三，关于外挂行为司法认定的说理较为欠缺。针对外挂行为可能涉及的破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯著作权罪、非法经营罪、销售侵权复制品罪，裁判文书未能进一步说明。对于法院最终定罪罪名与检察机关一致的情况下，裁判文书多以“公诉机关指控成立”、“定性正确”等表述一笔带过；而即便在法院改变公诉机关指控罪名的情况下，裁判文书中判决主文部分也多采取回避的态度，比如，在直接得出不同的定罪结论（未对公诉机关指控罪名予以提及）之后附上一句“公诉机关指控被告人犯非法经营罪不当，本院予以纠正”，[10]或者采用更为隐蔽、委婉的方式，只字不提公诉机关指控罪名不当，而实际上对指控罪名予以修改。[11]尽管个别裁判文书对指控罪名予以否定的同时进行了说明，但也局限于“非此即彼”的表述，未能就不同罪名选择适用的法理进行探究，以致认定罪名的理由不充分。
　　从上述外挂行为的司法实践中可以看出以下问题。第一，外挂行为刑法评价的精确性、合理性存在一定不足。如果说对于制作并销售外挂程序、单纯销售外挂程序和利用外挂程序从事有偿代练升级行为分别予以不同的司法认定是基于上述三种行为性质之不同，从而具有一定合理性，那么，在制作并销售外挂程序行为之认定上出现不同结论，在利用他人制作的外挂程序从事网络游戏有偿代练升级而牟利之行为定性上出现差异，以及在不同的案件中对于明知是外挂程序而予以销售的行为分别认定不同罪名，则显得不尽合理。总体而言，司法实务界在外挂行为的司法认定上呈现出一定程度的混乱状态，对于外挂行为的刑法评价尚未实现精确化、科学化。第二，非法经营罪在著作权刑事保护领域呈现一定的泛化趋势。上述案件中被认定为非法经营罪和私自编制外挂软件并出售牟利行为被认定为非法经营罪之比例均达到66.67%，销售外挂程序行为被认定为非法经营罪的比例达到100%。无论从宏观还是微观上看，非法经营罪在外挂行为的司法认定中存在一定程度的扩张。而以非法经营罪认定的依据，除了《刑法》225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底性条款，还有国务院《出版管理条例》、新闻出版总署、信息产业部《互联网出版管理暂行规定》、新闻出版总署、信息产业部等联合发布的《关于开展对“***”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称：《专项治理通知》）、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《非法出版物解释》）等相关规定中将外挂行为认定为非法互联网出版活动的规定。可以说，适当避开侵犯著作权罪以及其他罪名而将外挂行为定性为非法经营罪，是基于实用主义立场采取的一种“保险式”做法。但是，也应当看到，“这一做法忽视了外挂行为的本质属性，更是对于刑事立法中非法经营罪和侵犯著作权罪法条关系的一种严重误读”，[12]无疑是值得反思的。
　　二、外挂行为的理论争议及其评析
　　与司法实践中关于外挂行为认定存在较大争议相类似，在刑法理论上，针对外挂行为的刑法评价也有不同的观点。
　　围绕外挂行为的司法定性，理论界主要存在以下三种观点。一是非法经营罪。比如有人认为，外挂的行为方式不符合侵犯著作权罪之客观构成要件，尽管外挂行为破坏了计算机信息系统，但难以评定是否达到了“后果严重”的程度，不宜以破坏计算机信息系统罪论处。对于开发和运营外挂的行为应以非法经营罪认定。[13]二是侵犯著作权罪。有人认为，外挂行为在本质上是对他人合法出版的互联网作品所享有的著作权的侵害，因而这种行为可以视为“复制发行”行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，可以按侵犯著作权罪定罪处罚。[14]三是视情况认定为不同罪名。其中又有四种罪名说和两种罪名说两种观点。比如有人认为，外挂有可能构成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，有可能构成破坏计算机信息系统罪，也有可能构成非法经营罪。该学者进一步指出，在判断制作和传播外挂行为是否构成侵犯著作权罪时，应当依据行为人制作外挂时的复制行为是否已经达到可罚的程度。如果达到，则可罚；反之，则不可罚。在没有制作而只有传播外挂行为的情况下，就要看行为人所传播的外挂、所复制的程序，是否达到可罚的程度。如果是，就构成销售侵权复制品罪。构成破坏计算机信息系统罪的条件是制作和传播恶性外挂软件的行为达到情节严重的程度。外挂作为互联网中使用的软件，符合行政法规（规章）关于出版物的界定。在外挂处于违法状态的情况下，当属非法出版物。因此，制作和传播外挂牟利的行为如果达到法定程度，即可构成非法经营罪。[15]还有人认为，应视复制的程度，分别将制作外挂行为认定为侵犯著作权罪和非法经营罪。[16]总体而言，第三种观点即视情况分别认定为不同罪名是当前我国刑法学界的主流观点。
　　笔者认为，上述三种观点均存在不足。首先，从笔者收集并分析的实践案例来看，外挂行为有编制外挂软件并出售牟利、单纯出售外挂程序牟利、利用他人制作的外挂程序从事网络游戏有偿代练升级而牟利、利用外挂软件避开游戏安全保护措施在游戏中自动赚取虚拟游戏币四种。这四种行为具体样态各异，能否在一个抽象的层面适用一种罪名，存在较大疑问。在没有对这四种行为作出剖析并类型化的基础上，试图用一个罪名予以涵括，与刑法调整的精确性相差甚远。其次，从罪、责、刑相适应的角度而言，视不同情形对不同的外挂行为予以分别评价，大体上是合适的。但这样仍存在较大问题。根据四种罪名说之观点，认定不同罪名的依据在于判断行为人所传播的外挂、所复制的程序是否达到可罚程度、是否为恶性外挂软件且情节严重、作为非法出版物的外挂行为是否达到法定程度。而实际上，无论是达到可罚的程度，还是作为非法出版物达到法定程度，抑或是恶性外挂且情节严重，不过是刑法调整视野下外挂行为的三个侧面而已。换言之，任何一个值得科处刑罚的外挂行为都同时具备上述三个条件。从这个角度而言，四种罪名说之观点只是指出了外挂行为刑罚发动的三个条件，并未针对每一种具体行为深入探讨应当认定为何种罪名。退一步而言，即便认为外挂行为同时符合上述四个罪之构成要件，成立想象竞合犯择一重罪论处，但由于破坏计算机信息系统罪和非法经营罪之刑罚总体上重于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，极易导致前两个罪名的过度适用，实不足取。在两种罪名说中，如何认定游戏外挂复制程度，以及该种解释是否与我国著作权相关法律规范以及刑法保护著作权的刑事政策契合，均不无疑问。
　　应当看到，外挂行为刑法评价的出发点和落脚点均在于具体的外挂行为。因此笔者认为，对于外挂行为的刑法评价至少应当符合两个条件：第一，通过对外挂行为运行机理的剖析并由此对外挂行为具体样态的准确把握，找出不同外挂行为的共性与个性，在类型化的基础上展开刑法学分析；第二，由于外挂涉及知识产权方面的内容，对于外挂行为的刑法认定，应充分尊重知识产权相关法律规范并结合刑法解释、刑事政策等因素确定罪名适用。其中，对于外挂行为运行机理并由此对外挂行为具体样态的准确把握，是外挂行为刑法评价的逻辑起点。
　　三、外挂行为的运行机理与具体样态
　　有学者认为，外挂程序是行为人故意编制的，通过破坏网络游戏的技术保护措施，复制利用他人的源代码，修改、伪造游戏数据等手段，用以提供网络游戏本身并不具有的功能或者扩展游戏客户端功能，行为手段通常表现为破坏游戏程序的技术、保护措施、复制利用他人网游程序、修改和伪造数据封包等。[17]有人认为，外挂是指一种能增强功能的软件，即通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的方法作弊，以加速游戏升级、增强游戏的效果。[18]也有人认为，外挂程序是故意编制的、以对网络游戏或者包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。[19]那么，究竟什么是外挂程序？外挂程序的运行机理是什么？或许这些是比对外挂程序作出定义更为重要和关键的问题。
　　一般而言，网络游戏软件由服务器端程序和客户端程序组成，正常情况下，用户只需通过下载客户端程序后，在互联网上与服务器端连接即可运行游戏，但外挂程序的介入改变了这一正常游戏操作规则。外挂程序与服务器端和客户端关系极为紧密。根据外挂程序与服务器、客户端运行机理的不同，并结合本文收集的司法判例，外挂程序可以分为两大类。一是依附于游戏客户端的外挂，即用户在使用外挂程序时需要同时下载游戏客户端程序，而且一般要分别输入游戏和外挂程序所要求的用户名和密码，从而与游戏服务器端连接。二是相对独立于游戏客户端的外挂。使用该种外挂无需另行下载游戏客户端程序，只需运行外挂程序、输入相关验证信息即可与游戏服务器端连接。这种情况相当于将网络游戏运行在外挂程序上。这种外挂本质上是模拟客户端，使得游戏可以脱离客户端和玩家而独立运行，可以在完全无人控制的情况下独立完成一系列游戏操作，根据玩家预先设定，实现打怪、捡物、与玩家交易、技能使用、升级的完全自动化。整体而言，外挂程序的运行机理为：行为人通过逆向分析相关函数功能、参数及相关地址，破解网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容及加密算法，编写外挂程序并将其注入游戏程序，修改游戏数据和代码来实现各种功能。[20]
　　如果进一步分析，就可以看出，无论是依附型的外挂程序还是相对独立的外挂程序，在不同的行为阶段，其具体样态也不一样。在制作外挂程序时，行为人通过分析、破解、拦截、调用、复制等手段获取游戏数据、结构、内容、代码，以此为基础编写外挂程序，此行为阶段涉及外挂程序的制成，并不涉及外挂的实际运行以及由此而来的对游戏进程、结果的控制；在销售外挂时，其对象系已经制作完成的外挂程序，而不涉及外挂的制作和运行，仅仅是将外挂当成一种“产品”予以销售；在利用他人制作的外挂从事有偿代练升级或者自动赚取虚拟游戏币时，行为人均需要实际运行外挂程序，而外挂程序在运行过程中会突破游戏技术保护措施，在客户端数据打包发向服务器之前，“截获网友客户端发送的数据包并作一定的修改，或者干脆冒充正常的游戏客户端发送数据包给服务器，以达到欺骗服务器、实现一定功能的目的”，[21]或者通过外挂运行自动获取游戏数据（如获取虚拟游戏币）。显然，外挂行为的刑法评价，应当在充分考虑外挂行为阶段、具体样态的基础上进行。
　　四、外挂行为刑法评价之正源
　　尽管外挂行为有制售外挂、单纯销售外挂、利用外挂从事有偿代理升级、通过外挂获取游戏数据等不同行为阶段，每一个阶段也会呈现不同的具体样态，但是，由于对各阶段行为及其具体样态之法律属性尚未达成共识，实践中极易出现因侧重点和选取角度之不同而导致不同的结论。比如，针对同样的制作并销售外挂行为，有些判决就认为“违反国家规定，通过互联网出版发行非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪”，而有些判决认为系“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行游戏软件客户端程序”或“复制发行计算机软件”的行为，还有些则认为系“对计算机信息系统中传输数据进行修改的操作，后果特别严重”或“严重破坏游戏的正常操作流程和运行方式，本质上属于修改网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，危害计算机信息系统安全的行为”。因此，需要对外挂行为的不同阶段和行为样态予以分别分析。
　　（一）制售外挂、单纯销售外挂行为之刑法认定
　　1.制售外挂是侵犯著作权罪中的复制发行行为
　　根据《刑法》217条，构成侵犯著作权罪有三个条件：一是以营利为目的；二是违法所得数额较大或者有其他严重情节；三是实施特定四种行为之一。[22]关于前两个条件，外挂行为之判定均无问题。外挂系针对网游而言，而网络游戏又属于计算机软件范畴，因而外挂行为构成侵犯著作权罪之客观行为只能是第一种即“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”。其中最为关键的就是对复制发行的理解。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2007年4月5日颁行，以下简称：《知识产权解释（二）》）第2条第1款对复制发行作了“包括复制、发行或者既复制又发行的行为”这一原则性解释。行为人将制作好的外挂程序置于网络供他人下载使用，系典型的通过信息网络传播、推销行为，符合我国有关司法解释关于发行的含义，认定为侵犯著作权罪中的发行行为自无疑义。但是，能否将制作外挂程序的行为认定为侵犯著作权罪中的复制行为，则需要进一步分析。
　　对此，学界存在两种截然不同的观点。极少数观点认为，“擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯的是网游权利人著作权的修改权而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪”。[23]绝大多数观点认为制作、销售外挂行为可以构成刑法中的复制发行，但是关于如何构成，又存在形式与实质两种观点。比如有观点认为，如果脱离运营商的服务器，外挂仍可独立运行，则可认定为复制。如果外挂依附于运营商的服务器，只是起到缩短游戏进程的作用，不应当视为复制。[24]显然，这是从外挂能否独立运行这一较为形式的层面予以判断。还有观点则从复制的程度进行实质化界定。比如有人认为，所谓复制，“意指不改变著作型态而再现其内容；简言之，必须未就原创作为任何改变而予以重复制作；如有加入新的创意，则属于改作权的范围”。[25]有人则认为，侵犯著作权罪中的“复制”既包括整体复制，又包括绝大部分复制，还包括部分复制，但必须是对著作权内容的侵犯。[26]有人则指出，制作外挂的行为是否构成侵犯著作权罪，关键看是否有证据支持游戏外挂是否复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分。如果复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分，则构成侵犯著作权罪。如果仅仅抄袭了源代码中的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品，这种抄袭虽然属于侵犯软件作品著作权的行为，但不属于侵犯著作权罪的实行行为即“复制”他人作品的行为，不构成侵犯著作权罪。[27]针对其中的“自成体系”，有学者指出：“‘自成体系’应当理解为可视为相对完整作品的网游程序或数据部分，如果该部分内容不能构成相对完整的作品或仅仅是调用了网游程序数据，可能是修改行为，虽将承担著作权的民事责任，但不是刑法意义上的侵犯著作权的行为。”[28]有人认为，判定是否构成复制，主要看二著作间有无实质相似。这里的实质相似，又可以从“外在之相似”（又可以称外面之表现形式）与“内在之相似”（又可以称内面之表现形式）判断。[29]实践中，实质相似之判断一般从质与量两个方面进行。而这一判断标准，也直接被用在了刑事判决中。比如我国台湾地区“最高法院”在相关认定中就指出，“法院于认定有无侵害著作权之事实时，允宜审酌一切相关情状，就认定著作权侵害的两个要件，即所谓接触及实质相似为审慎调查，其中实质相似不仅指量之相似，亦兼指质之相似……在为质之考量时，尤应特加注意著作间之‘整体观念与感觉’”，“就其利用之质量按社会客观标准分别考量”。[30]对此，我国台湾地区学者指出：“当判决理由强调‘实质相似不仅指量之相似，亦兼指质之相似’时，其中之‘量’与‘质’，皆以整部作品全体，作为判断基础……同时，将系争作品区分‘核心或重要’部分与‘非核心或重要’部分二者，若涉嫌抄袭者仅属于后者之‘非核心或重要’部分，则纵使二者著作于此实质类似，亦可能不该当于违法重制。”[31]
　　应当看到，否定制售外挂成立侵犯著作权罪中的复制之观点，无视实际中有些外挂程序对于游戏软件源程序和相关文档数据的复制，也无视相对独立的外挂程序系对客户端的全面模拟这一客观事实，显然不可取。以外挂程序能否独立于运营商的服务器为标准来判断复制与否，关照到相对独立的外挂程序对客户端全面模拟这一事实，这是值得肯定的，但其有意回避依附型外挂对游戏软件源程序和相关数据的复制这一情形，存在较大的片面性，其背后体现出来的限缩侵犯著作权犯罪成立范围之立场，也与我国强化著作权刑事保护的趋势不符。从复制的程度进行实质化界定之观点，看到了著作权复制行为的复杂性、具体性，但其未能联系游戏软件的特殊性以及制售外挂行为不同阶段所表征出来的具体行为样态，使得该种论证缺乏针对性、全面性。实际上，在具体实践中，外挂对于游戏软件的复制既有可能表现为“调用、修改游戏客户端程序的部分数据”，[32]又有可能“破解并复制提取游戏中的通信协议”，[33]或者“获取游戏源程序”、[34]“引用复制网络游戏客户端程序”，[35]还有可能“使用跟踪软件动态跟踪客户端运行，用反汇编语言将客户端程序全部反汇编，获悉游戏软件的数据结构，破译游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议”，[36]无论何种行为，其落脚点均在于通过复制等行为编制外挂程序，只是复制的对象和程度存在差别。
　　笔者认为，在讨论制作外挂行为是否成立侵犯著作权罪中的复制行为时，应当紧密结合计算机软件的特点，并尊重相关行政法规，而不宜在一个相对抽象的层面进行评价。根据《计算机软件保护条例》2条和第3条，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。“源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序。它是软件的开发人以人类可读的计算机语言完成的，经过一定训练，专业人员可以阅读和理解其内容，因而是一种作品。目标程序是指源程序经编译或解释加工以后，可以由计算机直接执行的程序，是一种为计算机运行方便、快速而编制的专供计算机阅读和使用的语言程序。”[37]显然，计算机软件中的源程序和目标程序是计算机软件得以运行和体现功能的核心内容，也是计算机软件得以区别于其他软件的关键所在，对于计算机软件源程序和目标程序的复制，当然属于侵犯著作权罪中的复制。那么，复制计算机软件文档是否构成对计算机软件的复制，并进一步符合侵犯著作权罪中的复制呢？答案依然是肯定的。
　　作为计算机软件的组成部分，文档与计算机程序密不可分。由于文档系用来描述计算机程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表，一旦突破技术保护措施获取了文档，在很大程度上就掌握了计算机程序的核心内容，因而对于文档的复制也属于对计算机软件的复制。根据《计算机软件保护条例》24条第1款第1项，复制或者部分复制著作权人的软件的，均构成计算机软件著作权侵权，应视情况分别承担相应的民事、行政、刑事责任。由此也印证了笔者的观点。笔者认为，这里的部分复制，既包括复制的比例为部分（如复制的源程序、目标程序或文档之内容分别占源程序整体、目标程序整体或整个文档的比例），也包括复制对象的部分（如仅仅复制计算机软件中的源程序、目标程序和文档三者中的一种或两种）。因此可以说，对于游戏软件而言，无论是整体复制还是部分复制，无论是同时复制源程序、目标程序、文档三者还是仅复制其中的部分，都是计算机软件的复制行为。
　　综上所述，制售外挂行为是侵犯著作权罪中的复制发行行为。据此，行为人制售外挂行为，在以营利为目的，且违法所得数额较大或者有其他严重情节的情形下，应以侵犯著作权罪论处。