摘 要:网上著作权侵权的网络性、虚拟性、开放性、实时互动性使得损害赔偿范围、赔偿数额、管辖权和责任主体的确定、举证均存在较大困难。各国在法定赔偿制度的适用条件、定额幅度、酌定因素等方面的规定上也有较大差异。为克服法定赔偿制度中法官自由裁量权过大的弊端,中国宜建立类型化的法定赔偿制度,明确法定赔偿适用时所应考虑的因素,在利益平衡原则的基础上进一步细化确定赔偿额的酌定因素,以侵犯他人权利数量的多寡分别计算法定赔偿额,并完善判决书理由部分的阐述规则。
关键词:网上著作权; 著作权侵权损害赔偿; 类型化法定赔偿制度
一、网上侵权对损害赔偿的影响
与其他侵权损害相比,网上侵权的网络性、虚拟性、开放性、实时互动性等特点决定了网上侵权对损害赔偿的影响更大,并主要表现在以下四个方面:
1. 损害赔偿范围难以确定。网上信息传播的超时空、无国界、全球性特点突破了现实生活中的地理限制,模糊了领土和国家的界限,沟通了地球上的各个角落。网络的交互性和实时性使网上信息的传播更加方便快捷。网上侵权行为的后果在
全世界迅速蔓延,而权利人却无可奈何[ 1 ]。因此,准确判断侵权后果的范围和程度也变得十分困难。
2. 损害赔偿数额难以计算。网上侵权对象的虚拟性使得侵权容易,但取证较难。权利人所受损失难以计算,精确计算网上侵权的实际损害结果在绝大多数情况下已不可能。就网上著作权侵权而言,无形的作品、无形的收益、无形的精神利
益、无形的损失等一系列的无形,使其赔偿数额的确定成为中外网上侵权纠纷处理的难题[ 2 ]。权利人的损失和侵权人的违法所得均难以准确计算:权利人因侵权人的侵权行为而导致的其复制品市场销售量减少的具体数量难以确定,侵权人
因其擅自在网上传播权利人享有著作权的作品而获得的利益也难以确定。
3. 损害赔偿举证困难。数字化技术的应用使得网络上的证据失去了原始性。发表在网页、BBS和聊天室的侵权信息可能被随时更新,这给原告或法院搜集证据和证明行为存在带来了困难。而且网页是可以仿制的,即使原告出示具有侵权信息的某家网站的网页备份,也可能因被告主张网页是仿制的从而否认其侵权责任。可见,对于电子信息的采集,目前仍然没有比较完善的方法。因此,对网上侵权行为的认定具有重要支撑作用的计算机领域的证据资源,大部分可能因无法归入法定证据形式(符合电子签名法要件的除外) ,以致法律地位不明确而无法释放其应有的效能,从而产生网上侵权举证的难题。
4. 其他方面。一方面,如何确定侵权行为实施地和侵权行为结果地是目前司法管辖权确定实践中的难题之一。虽然最高人民法院出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,但也没有彻底解决这个问题,并可能会导致管辖权异议的大量增长和诉讼的拖延,出现管辖权异议滥用等情况发生,这些都将大大增加诉讼费用,增加损害赔偿的不确定性[ 3 ]。另一方面,侵权主体难以确定,加大了维权成本。一般情况下,若非借助于技术专家,责任主体根本无法确定,这也加大了权利人为制止侵权所支付的合理费用。
二、法定赔偿制度的适用
所谓法定赔偿是指由法律明文规定不法侵害造成损害, 应赔偿损失的具体数额(或数额幅度) 。在人民法院无法查清受害人实际损失和侵权人赢利数额,或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的,人民法院按法律规定的赔偿数额确定[ 4 ]。一般说来,网上侵权法定赔偿制度在具体适用时主要应以法定赔偿的定额幅度、酌定因素、适用条件等来最终决定赔偿额。此外,美国法院在确定法定赔偿数额时,除了侵权人的过错程度外,还考虑被侵害权利的合理市场价值、原
告丧失的销售额、被告的侵权获利以及对未来侵权的抑制等因素[ 5 ]。
1. 适用条件。各国对法定赔偿的适用,主要有两种方式:一是有条件的适用。即如果按照民事赔偿的一般原则,可以确定受害人的实际损失或侵权人的非法获利,则适用一般损害赔偿原则。只有在无法确定侵权人的实际损害或侵权人的非法获利的情况下,才能由法院适用法定赔偿。二是当事人选择适用原则。即著作权人在判决前的任何时候,都可以主张法定赔偿,而不论受害人的实际损失或侵权人的非法获利是否难以计算。美国即采用此种方式。而根据中国《著作权法》第48条的规定,著作权损害赔偿额的确定标准是有先后顺序的,在确定著作权损害赔偿数额时,应优先适用实际损失标准,其次才可以适用违法所得标准。而只有在前两种标准无法适用时,法定赔偿标准才可以适用。
2. 定额幅度。各国或规定一个具体的上下限数额,或对侵权作品规定最低侵权份数。如美国《著作权法》第504条( c) (1)款规定,对每一受侵害的作品,权利人可获得750美元至3万美元的法定赔偿。该条( c) (2)款规定,如果权利人证明
该侵权人故意实施了侵权行为,则法院可将法定赔偿额增加至15万美元;若侵权人能够证明其不知或无理由知道其行为构成侵权,则法院可将该法定赔偿额降至200美元。中国《著作权法》第48条规定了赔偿数额在50万元以下,即只规定
了赔偿的上限,而没有规定其下限。在具体实践中,应该考虑著作权客体的差异性,针对个案确定适当的赔偿数额。
3. 酌定因素。应考虑的因素包括: ( 1)经济发展水平和侵权人的经济能力; ( 2)被侵权作品的类型、市场价值和评估价值; (3)被告的侵权获利及侵权情节(如持续的时间、范围、后果、市场份额、社会影响、侵权手段等) ; (4)侵权人的主观过错性质和程度; ( 5)权利人因侵权所受到的商誉和精神损害。
目前,对于侵犯网上文字作品的案件,法官在采取酌定方法来确定赔偿数额时,主要参照1999年国家版权局发布的《出版文字作品报酬规定》(尽管该规定仅适用于纸质文字作品) 。根据该法规第6条、第9条规定,对于原创作品基本稿酬标准是每千字30~100元,版税率为3% ~10%。但在实践中,各法院判决的具体赔偿数额和标准仍很不一致。在王蒙等大作家诉世纪互联通讯公司侵犯著作权案中,法院确定的赔偿标准为每千字70~120元不等。确定这个赔偿标准所考虑的因素被笼统地概括为侵权的主观因素、侵权的持续时间、侵权的程度等。从后来法官对此案的评析中可以得知,法院以稿酬标准的2倍来确定此案的赔偿额,考虑了网络作为新兴产业的发展需要,人们对信息的强烈需求及网络服务商并不以权利人的作品直接牟利等因素[ 6 ]。在陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权案中,法院确定的赔偿标准为应付稿酬的4倍。这是参照与被告相类似的同类报纸的发行量(20万份左右)和每份报纸的价钱(大约0. 5分钱)来确定的[ 7 ]。而在陈兴良诉数字图书馆一案中,作为刑法界知名教授的原告在诉状中确定赔偿数额时,依据报酬规
定中的上限每千字100元为计算基准,同时参照王蒙案法院确定的2倍进行翻番,共提出40万元的诉讼请求。法院虽然判决被告侵权成立,但确定的赔偿额只有8. 48万元,即按涉及侵权作品总共为2 130 千字计算,赔偿标准为每千字约40元。① 可见在这一案件中,法院在侵权赔偿数额认定上与前述案件差异较大。对于确定此数额所考虑的因素,判决书也只提到“依数图公司侵权行为的情节依法确定”。由于陈述太过抽象,当事人只能推断该案之所以确定较低的赔偿额是考虑了数字图书馆为公众提供数字化知识信息的公益性质。
上述前后类似案件赔偿额差异较大且又没有给予充分解释的做法,无疑会使权利人在诉讼中提出赔偿请求时感到无所适从,无法向法院提出较合理的赔偿数额,甚至出现“得不偿失”的诉讼结果。同时,这也无法体现“合理赔偿”的原则,
难免给当事人和公众以“暗箱操作”的不确定感。
三、完善法定赔偿制度的几点建议
法定赔偿制度在网上著作权侵权损害赔偿中的重要性显而易见,但其最主要的缺陷是法官的自由裁量权过大。有鉴于此,笔者提出以下五点完善建议:
1. 建立类型化的法定赔偿额制度。在不能确定权利人的损失和侵权人的违法所得时,按稿酬标准的2~5倍确定赔偿额。如果对网络服务商的经济处罚过重,则不利于网络业作为新兴产业的发展。同时,《著作权法》规定的50万元以下这一巨大的自由裁量空间使法官的灵活性太大,不同法院有不同裁判标准,容易造成执法尺度不一,影响法律的严肃性、稳定性和可预见性。可参照网上被侵犯著作权客体的不同,针对不同的作品类型规定不同的赔偿额度,使法院在确定赔偿额时有一定的基准,也使权利人在诉前便可预知其大概应得的赔偿数额,以便提出合理、可能的诉讼请求,也即类似于刑法制度中各种具体的刑罚幅度。这样,法官在审判实践中就可按号入座,减少随意性,使得适用法律标准达致统一。当然,由于网上侵权纷繁复杂,类型化只可相对较明确即可,不必像刑法中每一罪名的刑罚幅度那样精细。同时,这个额度也可作为著作权人与网络服务商确定网上传播作品应支付报酬的标准。
2. 明确规定法定赔偿时必须考虑的因素应包括侵权行为的性质、持续的时间、产生的后果(包括权利人因侵权所受到的商誉和精神损失)及当事人的主观恶性等。如果权利人能举证证明自己所受的部分实际损害或侵权人的部分获利情况,
法官在确定赔偿数额时也必须予以考虑。此外,著作权的类型、市场价值和评估价值都会影响权利人的损害结果,也应作为考虑因素。但是,不应将“合理支出费用”作为考虑因素。因为合理支出属于法定赔偿之外的另一费用,与确定法定赔
偿数额无关。
3. 在利益平衡原则的基础上进一步细化确定赔偿额的酌定因素。从目前发生的网上著作权纠纷案件来看,法官酌定裁量的因素均不十分明晰和确定,在判决书中也没有具体的分析。因此,首先应在立法上明确哪些因素是法官酌定裁量时所要考虑的。最高人民法院2002年施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条明确指出,法官在确定赔偿数额时应综合作品类型、合理使用费、侵权行为性质和后果等因素。这条规定已经迈出了重要一步,在此基础上,还应对各个因素适用的条件和幅度作出原则性规定,便于实际操作。
4. 借鉴美国著作权法的规定,以侵犯他人权利数量的多寡分别计算法定赔偿额。美国《著作权法》第504 ( c)条规定,应以被侵害的作品数量,而不是侵权行为的次数来计算法定赔偿额。例如,被告同时侵害了原告三部作品的著作权,若对每部被侵害的作品赔偿750美元,则原告获得的法定赔偿额为2 250美元。美国著作权法以每一部作品作为适用法定赔偿金的基准,相对而言较为公平,也便于操作,对于惩治全方位的知识产权侵权也显得尤为必要。知识产权侵权包括侵犯单一知识产权的侵权和全方位的侵权。全方位的侵权既包括商标、知名商品特有的名称、包装和装潢的侵权,还包括企业名称、著作权等的侵权。权利人在某一产品上可能具有的知识产权在一个侵权案件中均被侵权人所侵犯,也就是通常所说的“全盘假冒”,此时,若以侵权结果论,只有一个侵权结果,只能获得最高50万元的赔偿。这种“多因一果”的侵权所获得赔偿就不能与仅侵犯权利人一种产品上一种权利的“一因一果”的案件相平衡,极有可能会导致放纵侵权的发生和蔓延。因此,已有学者建议,在特定情况下根据侵权人侵犯他人权利数量的多寡分别计算最高法定赔偿额[ 8 ]。
5. 完善判决书理由部分的阐述规则。在中国的司法实践中,大部分判决书都没有具体说明判决结果的依据,令人难以知道法官是如何确定赔偿额的。因此,在网上著作权乃至网上侵权损害赔偿的规定还不尽完善的情况下,法官更有必要在判决书中具体阐明其确定赔偿额的理由,这样既使当事人双方知晓法院判定侵权及确定赔偿额的理由,又对今后类似案件有着重要的指导作用,还可增加法律的透明度及可预测性,更对今后的立法具有重要的意义。
参考文献:
[ 1 ] 曹诗权,郭静. 论网上侵权[ J ]. 云南大学学报:法学版, 2003, (1).
[ 2 ] 张新宝. 互联网上的侵权问题研究[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 2003: 76 - 77.
[ 3 ] 靳学军,宋鱼水. 互联网的理性与秩序:网络侵权法律适用与典型案例精析[M ]. 北京:人民法院出版社, 2006: 4 - 6.
[ 4 ] 蒋志培. 论知识产权侵权损害的赔偿[ J ]. 电子知识产权, 1998, (1).
[ 5 ] Basic Books [M ]. Kinko ’s Graphics Corporation,1991, 758: 1522, 1542.
[ 6 ] 周林. 知识产权案件的审理与裁判[M ]. 北京:中国人民公安大学出版社, 2002: 21 - 38.
[ 7 ] 北京市高级人民法院知识产权庭. 北京知识产权审判案例研究[M ]. 北京: 法律出版社, 2000: 202 -
210.
[ 8 ] 吴登楼. 从Trip s的要求谈我国知识产权定额赔偿制度的完善[ J ]. 电子知识产权, 2002: (3).