(二)对互联网金融领域内网络犯罪的刑法规制应保持克制理念
笔者认为,相较于对信息散布型网络犯罪的“该严则严”,刑法对互联网金融领域内的网络犯罪的规制则应做到“该宽则宽”。互联网金融是金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。其主要金融业态有第三方支付、网络借贷、众筹、互联网金融门户、大数据金融以及金融机构信息化。金融机构的信息化,也就是传统金融业务的互联网化,“传统金融业务依靠互联网技术对业务流程进行升级甚至重构、对服务模式进行完善优化、对风险模块强化专业管理”,15其本质是传统金融的网络升级版,并不能对中国金融体系造成实质性冲击。第三方支付亦是如此,第三方支付机构通过在不同银行开设中间账户的方式代替客户与银行建立关联,其在本质上依然尚未脱离传统的支付清算体系。 显然,不论是金融机构的互联网化还是第三方支付,这两种金融业态所依托的主要是互联网技术,而非互联网思维。理论上认为,只有互联网思维才可能引发突破性的创新。互联网思维的精髓在于“互联”,最大程度地减少环节、剔除中介,实现“点对点”的对接,在形式上“去中心化”,在规模上聚沙成塔、集腋成裘。最值得“玩味”的、最充分运用互联网思维的互联网金融业态当属P2P与股权众筹。它们创造性地将信息时代“点对点”的交互模式运用到了金融领域。通过P2P网络平台,贷款人可以“一对多”地向不特定多数人借款。正如经济学家郎咸平教授曾在《财经郎眼》节目中指出的,P2P的最精妙之处在于以“线上销售、线下抵押”的方式,将4000万小微企业的“垃圾”信贷转变为可投资信贷,降低了融资门槛,拓宽了投资渠道,又在一定程度上盘活了不动产,可谓多方共赢,是一项巨大的金融创新。不论是P2P还是股权众筹,都成功打破了传统金融机构素来在资金融通环节中处于核心地位的传统格局,贷款人与借款人之间,筹资者与投资者之间不必经传统金融机构“牵线”也能快速对接。这对于促进小微企业发展和扩大就业将发挥着现有金融机构难以替代的积极作用。具有小微金融、普惠金融属性的互联网金融,实际上扮演着“倒逼”金融改革的角色,推进并配合着当前的利率市场化改革与股票发行注册制改革。在金融改革的征程中,刑法不应是横亘于前的“拦路虎”,而应成为伫立于后的“护航人”。为此,笔者认为,集资行为被搬至互联网并在网络平台上实施,刑法对其的评价标准与评价体系也应与行政法保持一致,即有别于传统线下集资行为,这是为回应时代要求所做的能动性努力。其具体可以从以下几方面入手。 其一,规制集资者:“过时”罪名应审慎适用。笔者曾在论及互联网金融刑法规制的“两面性”时指出:“一个新兴的行业或者经营模式在成长的路途上时常会经历种种法律风险,其中落后的行政监管是屏障之一,而刑法中的一些‘过时’的条文规定则是更为致命的威胁,很多经济上的创新活动往往就是因‘过时’的刑法条文频频干预而受到阻滞甚至扼杀。” [16]在互联网金融领域,我国《刑法》176条规定的非法吸收公众存款罪与第179条的擅自发行股票罪在一定程度上就属于此类“过时”罪名。 “过时”罪名被历史淘汰只是时间问题,但刑法的谦抑性原则却永远不会过时,它是刑法的固有品格。刑法的谦抑性,就是指刑法介入、干预社会生活应以维护和扩大自由为目的,不应过多地干预社会。德国学者耶林的名言道出了刑法谦抑性原则的深层次由来:刑罚是柄双刃剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。为避免国家与个人深受其害,刑法谦抑性集中表现为刑法的紧缩性。“尽管中西法律文化类型有所不同,法律发展的道路存在区别,但从历史演进过程来看,可以看到一个共同的趋势,就是刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低。” [17]正因为如此,当社会每出现一样新事物时,我们不应第一时间就想到动用刑法,最为妥适的做法应当是从新事物的属性与规律入手,努力先从民法、行政法甚至是技术的层面去规范新事物的发展。2016年《政府工作报告》就重点提到了“规范发展”,其对互联网金融这项新生事物的发展口径发生了不同于以往的变化,即由以往的“促进健康发展”转变为“规范发展”。在笔者看来,“规范发展”主要是指行政监管层面的创新与前置性规范的完善。对于金融诈骗、集资诈骗等披着互联网金融“外衣”而实施的犯罪,刑法当然要坚决予以打击;但对于非法吸收公众存款罪、擅自发行股票罪这些稍显“过时”的罪名而言,其在互联网金融领域仍然要审慎适用,司法上可适当提高入罪门槛,而在立法上则应择机将其废除,从而在防范金融风险与鼓励金融创新之间寻求平衡。 另外,我们还应对非法吸收公众存款的用途作一定限制,以提高该罪的入罪门槛。其具体做法是,在最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的基础上,将非法吸收公众存款罪的“集资款项用途”限定为用于货币、资本经营或投资于证券、期货、地产等高风险领域,也即可以将最终用于实体经济的集资行为排除在该罪构成要件之外。同时,我们还应对擅自发行股票罪中的“擅自”作一定的限制,对于在经合法登记的股权众筹网络平台上实施的正当募集资金行为,也可以将其排除在擅自发行股票罪中的“擅自”之外。 其二,规制互联网金融平台:限缩中性业务帮助行为的入罪范围。笔者认为,互联网金融领域内“该宽则宽”的刑事规制理念还应体现在限缩中性业务帮助行为的入罪范围上。所谓中性业务帮助行为,是指经济生活中的日常经营性业务行为在客观上为他人实施犯罪提供了帮助。比如出租车司机明知乘客欲前往某地实施犯罪而仍将其运送至目的地,餐馆明知顾客在屋内非法拘禁他人仍为其送外卖等等。中性业务帮助行为的显著特征在于其无差别地向不特定对象提供商品或服务。中性业务帮助行为人不但缺乏与犯罪实行行为人的通谋,也不存在促进犯罪的意思,其既非通谋共犯,亦非片面共犯,因而难以被纳入到传统共犯结构之中。鉴于此,刑法理论上才有了此类行为是否要刑事处罚,以及如何划定处罚界限的争论。 《刑修九》回应了这场争论:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这被视为是中性业务帮助行为的正犯化。 应该看到,互联网金融领域大量存在类似的中性业务帮助行为,如P2P平台明知贷款人实施集资诈骗犯罪,股权众筹平台明知筹资者所发起的项目已严重侵犯他人知识产权,而仍为贷款人、筹资者提供广告推广、支付结算等服务,这是否构成《刑修九》所新增的帮助信息网络犯罪活动罪呢?笔者认为,互联网金融平台是互联网金融领域最为重要的参与方与市场环节,互联网金融的最显著外观就是金融平台的构建。贷款人与借款人,筹资者与投资者经由平台撮合、配对,整个资金融通过程都发生于平台。可以说,互联网金融平台为资金融通双方提供服务的行为是典型的具有反复继续性、业务交易性、日常生活性的中立行为,只有当其造成了法所不允许的风险时,其才具备刑事处罚的客观依据。而衡量平台是否造成了法所不允许的风险,着重应看发生于该平台上的合法活动与非法活动各自所占的比例。当某个互联网金融平台上超过半数的贷款人、筹资者都在实施集资诈骗、侵犯知识产权等犯罪,或者超过半数的借款人、投资者都在实施洗钱等犯罪时,该互联网金融平台便失去了中性业务的抗辩资格,应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。相反,假如互联网金融平台上所发生的非法活动尚不满足“大于半数”标准,那么其中性业务帮助行为便不宜贸然入罪。“大于半数”标准有助于我们在防范法所不允许的金融风险与鼓励金融创新之间找到一个平衡点。 四、 结语 任何事物都并非只有一个剖面,它们更像是一个个多面体,总是将多元的样态呈现在人们面前。网络犯罪同样具有类型上的多元性,我们不能“只见树木,不见森林”,不细致区分网络犯罪的类型便得出对网络犯罪应一律从严、从重、从早打击的结论。刑法理念的探讨,不是形而上的坐而论道,人们最终会选择信奉什么样的刑法理念与应对策略,在某种程度上由人们所身处的时代与社会决定。深入研究网络时代犯罪的属性、类型、规律,及时把握时代的脉搏,在立法和司法上作区别对待而不作“一刀切”式的论断,尤其重要。 |
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【注释】 作者简介:刘宪权,华东政法大学教授、博士研究生导师。 *本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”(项目编号:14ZDB147)的阶段性成果。 [1] 杨正鸣:《网络犯罪研究》,上海交通大学出版社2004年版,第8页。 [2] 陈兴良:《刑法理念导读》,中国检察出版社2008年版,第5页。 [3] 张明楷:《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》,《人民检察》2014年第9期。 [4] [美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务出版社2000年版,第17页。 [5] 瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆2010年版,导论。 [6] 蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社2005年版,序言。 [7] [德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第373页。 [8] 黄泽林:《网络犯罪的刑法适用》,重庆出版社2005年版,第9页。 [9] 参见于志刚:《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》,《中外法学》2014年第4期。 [10] 转引自[美]劳拉·昆兰蒂罗:《赛博犯罪——如何防范计算机犯罪》,王涌译,江西教育出版社1999年版,第1页。 [11] 同前注[3],张明楷文。 [12] 同上注,张明楷文。 [13] 信息社会50人论坛编著:《信息经济:中国转型新思维》,上海远东出版社2015年版,第9页。 [14] 《2014年十大网络谣言案例》,http://www.66law.cn/topic2010/1995cdjs/143058.shtml,2016年2月1日访问。 [15] 郑联盛:《中国互联网金融:本质、模式、影响与风险》,《国际经济评论》2014年第5期。 [16] 刘宪权:《论互联网金融刑法规制的“两面性”》,《法学家》2014年第5期。 [17] 陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第300页。 |