刘德良:民法学基本理论在网络时代所面临的问题(二)
四、现行民商法体系在网络时代所面临的困境
(一)网络时代现行大陆法系财产法体系的划分将面临挑战,传统财产权的划分标准
无法继续有效适用
互联网络对民法体系的最大影响在于,它使信息的财产价值得以极大地提升,信息产
权在民法中的地位日益提高,从而使那些不包含独创性但又具有经济价值的信息产权得
以在网络环境中产生和存在,同时这些不具有独创性的信息在社会生活中的地位和作用
日益显著。虽然对于那些处于公共领域的一般信息,人们可以自由、无偿地使用,但是,由
于这些往往是分散的,人们一般不易寻找,加上这些分散的信息所具有的使用价值往往不
大,因之,非独创性信息在现实环境条件下并没有引起人们的关注,没有成为一种所谓的
产权客体;而一旦将这些分散的、不便于为社会公众搜集、加工的信息汇聚在一起并进行
适当地加工处理后,它们的使用价值往往会获得极大的提高。网络环境的特征为对这些
信息的采集或搜集、加工、处理等提供了便利条件,从而使其使用价值获得极大的提升,并
因此而成为权利客体。显然,这种将分散的公共信息进行搜集、加工、处理的过程又需要
资本和劳动的投入,因此,当投资主体基于对分散的公共信息进行的搜集、加工、处理过程
的投资行为而主张对其加工后的信息库行使权利时,我们似乎又不能找出恰当的理由予
以反驳;虽然任何人都不能就单个的公共信息主张产权,但毕竟将无数分散的公共信息搜
集、加工和处理后而形成的信息库确实不同于一般分散的公共信息,与单个的公共信息相
比,经过加工、处理后的非独创性信息库显然具有更大的使用价值,而这种使用价值的增
加则是对信息库进行投资行为的结果。因此,如果不承认投资者对其投资开发的信息库
享有产权,则必将使开发者不愿为此进行投资、开发,显然,这将影响到对整个社会信息需
要的供给,从而不利于社会的发展;如果承认这种信息产权,现行民事权利体系又无法和
谐地容纳这种权利,因此,如何界定这种信息产权的性质、地位及其在现行民法体系中的
恰当位置将是民法学和民法理论所必须予以解决的问题。显然,这种信息产权不属于大
陆法系中债权范畴;而按照现行罗马法系中物权法和知识产权体系构建的基础,这些信息
产权仍然无法归入任何已有的权利类型;即使在普通法系,也很难给它在财产法体系中找
到恰当的位置和归宿。为此,民法必须作出相应的调整,将不具有独创性的信息产权纳入
自己的调整范围。相应地,这种信息产权走进民法财产法体系必将改变传统大陆法系民
法中财产法的现有体系,同时,也使得英美法系现有的财产法体系的梳理面临困境。由于
没有为之在现行财产法中找到恰当的位置,欧盟立法将这种信息产权作为“特殊权利”保
护。
另一方面,按照现行民法理论,隐私权是一种人格权是没有争议的。而按照这种界
定,隐私权不具有财产权的性质,因此是不能转让和处分的。如下文所述,由于隐私在本质上是一种与公共利益无涉的私人信息,虽然它具有维护主体人格尊严的价值,但它同时
也具有为主体带来经济价值的功能,尤其是在网络环境和网络时代条件下,更是如此;这
是一个不争的事实。隐私权具有财产权特征突出体现在网络环境下对作为隐私的个人数
据的搜集、加工、处理过程中有关主体的交易关系之中。可以预见,随着人们隐私观念的
变化,未来的隐私权将不再是单纯的人格权,而将是兼有人格权和财产权特性的复合型民
事权利。对自己的隐私主张经济利益将是未来网络时代民法理论所无法回避的一个重大
问题。因是,现行民法关于财产权的界定及财产权与人格权的划分理论,将面临挑战,现
行民法因此而形成的财产法体系也因此而受到影响。
(二)互联网络将对现行大陆法系民法典的体系和体例结构产生影响
在大陆法系,在实证民法上主要采取了以法学概念和逻辑推理为基础的法典化结构
形式。这种民法典,以概念法学和理性主义为理论指导,相信理性可以创建或发现一成不
变的法律概念,从而可以构建一个全面、自主和理性综合的民法概念体系。〔13〕在结构上,
这种民法典依照严格的形式逻辑规则,通过抽象、严谨、准确的概念体系构建外在形式的
民法体系。这种民法典以德国民法典为范式,在体例结构上一般是由总则和分则组成。
其中,总则是对各分则提取公因子的结果,对分则具有普遍的适用性;分则是对总则的展
开和具体化;分则体系的构建是建立在严格区分物权、债权及其他各种权利的理论基础之
上,并因此由物权法、债权法、人格权法、亲属法、继承法等内容组成。然而,网络环境的开
放性、技术性、高效率、快速发展等特征将对以(形式)理性主义和概念法学为理论基础构
建的现行民法典的体系和体例结构产生影响。
首先,互联网络的特征对权利公示制度产生影响,从而使现行物权法定原则得以产生
和存在的基础面临崩塌的局势,并因此影响到对物权、债权的区分,进而对现行民法典的
体系与体例结构产生影响。互联网络的开放性、交互性、数字化、无纸化、速度快、效率高的特征将极大地降低现行包括物权在内的权利公示(网络登记)成本和大大地提高公示效率,从而将对现有的权利公示制度产生重要影响。这种影响不仅使得对物权创设自由的限制逐渐失去正当性,甚至使物权法定原则赖以建立和存在的基础在网络环境下面临崩塌的危险,而且也使债权物权化、物权债权(债券)化得以盛兴(请参见下文相关论述)。一旦权利公示制度因成本、效率方面的原因而得以变革和物权法定原则的坚冰被打破后,物权和债权在对世性和
对人性、公示性和隐秘性的对立和区分,将因债权也可以借助于网络登记而生一定追及效
力及公示效果而变得十分模糊;物权证券化、债权物权化在网络环境下能够广泛普及,也
应该是理所当然的。〔14〕在网络时代,物权的创设和变动,不一定要公示,要不要公示,则
应完全取决于当事人的意愿,只是未经公示不能取得对抗性的效力;如果物权未经公示,
那么,这种物权与债权就没有什么实质的差别。因此,未来物权法不能再固守物权法定和
公示公信原则,而应将物权种类与有名的债权契约同样看待,即有关物权种类的规范应属于例示的任意规范,相应地,物权法也将和债法一样成为财产流转的交易法。〔15〕
其次,网络环境的开放性、技术性和快速发展的特征要求网络时代的民法典也应保持
开放和灵活的特性,并因此对现行大陆法系封闭、自足的民法典体系产生挑战,甚至使大
陆法系以形式逻辑和概念法学为基础所构建的潘德克吞式的民法典面临衰落的境地。
一方面,网络环境的开放性、自由化和网络技术发展的快速性特征要求网络时代的民
事立法应保持开放、灵活的特点。网络环境的开放性或无国界性使得网络民事活动的主
体、网络民事活动的内容具有复杂多样性;网络环境的技术性及其快速发展的特征使得网
络民事活动的形式、所涉及的技术呈现复杂和快速发展的特征。因此,与现实环境具有不
同特征的网络环境客观上要求以网络民事活动为调整对象的网络时代民法不能再像传统
民法那样运用抽象、严谨、准确的概念体系构建外在形式稳定的民法体系;相反,必须与网
络环境的开放性、自由化、技术性和快速发展的特征保持一致,保持开放、灵活的体系特
征。另一方面,网络环境的开放性、自由化和快速发展的特征必将加剧以形式理性和概念
法学为理论基础而构建起来的逻辑自足和体系封闭的民法典的衰落。由于法典本身就是
逻辑和体系化的产物,因此,法典本身则天生具有逻辑自足和体系封闭的性格,只要法典
存在,就难以克服这种弊端。显然,网络民事生活的这种状况与法典自身的逻辑自足和体
系封闭性相佐。〔16〕
(三)现行民法与商法的区分标准在网络时代将更加模糊、民法和商法将实现统一
将私法分成民法和商法,原本是大陆法系或罗马法系一些国家的做法。其中,民法是
规范普通社会成员一般民事生活关系的法律规范的统称。它不仅调整财产关系,同时还
调整人身关系;不仅调整等价有偿的经济关系,而且还调整非交易性质的社会关系;而商
法则是调整商事关系(平等主体之间基于营利性行为所产生的关系〔17〕)的法律规范的总
和,其调整对象是经营性社会关系,其主体为营利性的人———商人。民法和商法的区分是
以存在商人和非商人的区别为前提的。所谓的商人,一般认为是以营利性为目的而持续
进行经营性活动的人。在现实环境中,商人与非商人的区分,一般可以通过观察或查看其
持续性经营的标识———商号和营业场所来实现的。由于商人和商业活动对社会经济生活
具有十分重要的影响作用,因此,在现实生活中,法律对商人的商业市场准入通常都是通
过规定较为严格的登记乃至审查程序实现的,一般只有符合相应条件的主体才可以被批
准、登记进入商业市场,从事商业活动;而不符合条件的主体则很少能够进入商业领域。
由此,在现实商业活动中,主体之间可以通过实际考察或接触等现实方式识别对方的特殊
主体身份,进而选择交易对象。
网络环境具有开放性、虚拟性和高效率的特征,使得在网络环境中进行交易只要按照
一定的操作程序即可完成。因此,任何主体都可以借助于网络环境进行交易,我们无法凭
借传统的经验———通过实际观察其商号和营业场所来判断某一网络主体是否具有营利性
或是否是商人;同时,网络的虚拟性环境使得传统的借助于实际考察或接触等现实方式识别对方的特殊主体身份,进而选择交易对象的做法难以在网络环境中实行,即在网络环境
中通过区分商人和非商人而确定或选择交易对象的做法难以奏效。另外,现行的市场准
入制度无法对自然人进入网络商业市场进行有效地规范,任何人,尤其是任何自然人都可
以在互联网上进行交易,从而成为商人;即使在网络环境中实行市场准入制度,对自然人
进入网络交易市场也无法有效地规范;同时,也很可能由于网络的技术性和虚拟性特征而
出现篡改、假冒、伪造网络经营许可标识等网络登记制度。因此,像现实环境中通过确定
商人身份进而确定商法的适用范围的做法在网络环境中已经不具有重要意义。申言之,
在网络环境下,人人都可以利用网络进行电子交易,从而成为所谓的商人。有鉴于此,传
统的以区分商人和非商人为标准而划分民法和商法的观点和做法在网络环境中无法有效
适用,传统的民法和商法的分野在网络环境中将趋于统一。
五、现行法律行为制度在网络时代将无法有效地实施
(一)互联网络改变了民事法律行为的意思表示方式
法律行为是指法律主体旨在实现设立、变更或消灭某种特定的法律关系的手段或方
式。现行民法理论认为,民事法律行为乃是当事人之间旨在设立、变更、终止彼此间的民
事权利义务关系的意思表示行为,在现实环境条件下,其意思表示行为的方式通常有口
头、书面、默示形式等。其中,口头形式多适用于即时结清及小额交易;书面形式多适用于
非即时结清和大额交易以及商人之间的交易;默示形式只适用于双方当事人之间存在特
定关系的情形。总体而言,书面形式具有口头形式和默示形式更加广泛的适用范围,因
此,现行交易制度基本上是以书面形式为基础而进行构建的,书面形式也因此成为现行民
商法上许多的重要制度的基础。在很多情况下,书面形式成为民事活动和交易制度的法
定要件,违反此要件,可能产生不受法律保护的效果;即便书面形式不是法律行为的生效
要件,也可能是法律行为是否具有对抗性或排他性效力的前提。
互联网络改变了法律行为中意思表示的方式,使现行的意思表示规则无法有效地适
用于网络环境。现行民法中的意思表示行为,无论是口头的、书面的意思表示方式,还是
默示的意思表示方式,都是意思表示的当事人在面对面(通过视觉)的情况下或能够通过
视觉、听觉实际感受、领悟彼此的(言、行所表示的)真实意思后所做出的意思表示方式。
在网络环境中,互联网的虚拟性及网络行为的非谋面性(即双方不见面接触)、数字化、无
纸化特征使得主体在互联网上进行民事活动时,彼此既不能在面对面的情况下以口头形
式进行意思表示,更不能通过传统的书面形式进行意思表示,更不能通过一般所理解的默
示方式进行意思表示,而只能通过敲击键盘或点击鼠标或由计算机程序自动控制等方式
完成,即是以自动化、无纸化和数字化形式通过将以语言文字表达的信息翻译成由若干不
同的0和1的组合———数据电文(Data Message)进行的。换言之,在网络环境下人们的一
切行为都是以数据电文或数字通过自动化的方式表示的,这将使传统的民事法律行为意
思表示方式在网络环境下面临困境。其困境不仅在于这种意思表示方式是否能够得到现
行法律的肯认,同时,还在于如何根据这种意思表示方式的特点构建相应的意思表示规
则。显然,这种数字化和无纸化的意思表示形式,不能直接归入现行意思表示方式中的任何一种。那么,这种自动化工具(计算机软件)的使用,是否应该被视为介入了“传达人”,
当发生意思表示错误时,可否适用现行民法有关意思表示错误的规则等仍不无疑问。〔18〕
因此,对于这种无纸化、数字化、自动化的意思表示方式的效果如何,应当遵循何种规则
等,都是网络时代的民事法律行为制度所必须解决的问题。为此,只能有两种可供选择的
办法:一种是必须彻底抛弃传统民事活动中意思表示形式的分类方法,将这种数字化、电
子化的意思表示形式视为一种新的、独立的意思表示方式;另一种是以书面形式为参照,
按照功能等同的方法构建相应的交易制度。不管采取哪一种方式,其结果都是改变了现
行意思表示方式。可见,网络环境的虚拟性及网络行为的无纸化、数字化和非谋面性特征
通过改变现行的民事法律行为的表意方式,从而改变了现行民法中的法律行为的意思表
示形式及其相应的规则。
(二)互联网络对民事行为能力判断问题的影响
与民事法律行为密切相关的一个重要范畴就是民事行为能力。现行民法理论认为,
民事法律行为的效果是由行为主体的适格性、行为内容的适法性、意思表示的真实性等因
素所决定的。就行为主体而言,有效的民事法律行为应当是由适格的民事主体所为。从
现行的民法理论和法律规定来看,对于自然人作为民事主体而言,其是否适格通常是由主
体的年龄、心理健康状况两个方面共同决定的;对于非自然人(如企业)而言,其是否适格,
通常是看其是否通过登记或批准而取得相应的主体资格。在现实环境中,无论是对于自
然人,还是对于非自然人的适格性问题,当事人大多可以通过实际接触和考察而了解,通
过形成的视觉或听觉效果做出正确的判断,从而决定是否应与对方进行民事活动。在网
络环境下,网络的开放性、技术性、虚拟性和网络行为的不谋面性特征使得任何人都能够
利用网络进行民事活动,网络民事法律行为的双方当事人由于不能通过实际接触等传统
方式而了解彼此的真实身份、年龄、健康状况、是否已经通过登记取得主体资格等影响意
思表示效果的重要因素,因此,网络环境下如何解决民事行为能力或主体的适格性判断问
题,已经成为民法理论和民事立法所必须关注的问题。可见,网络环境的开放性、技术性、
虚拟性和网络行为的不谋面性等特征改变了现行民事法律行为的主体适格性判断条件,
使得基于现实环境而建立起来的现行民事行为能力制度无法有效地适用于网络环境。
六、民法的调整对象在网络时代将进一步拓展
一般认为,现行民法在宏观调整对象上主要包括财产关系和人身关系。互联网络对
民法调整对象的宏观影响在于它使得信息财产权关系成为民法的重要乃至主要的调整对
象;在微观方面主要体现在它既拓展了其中的财产关系,也拓展了其中的人格关系。
一方面,网络环境的开放性、数字化、无纸化、信息化等特征使得信息产权关系成为民
法的重要调整对象。由于网络环境的开放性为任何主体进入其中进行信息交流提供了无
比方便的条件,因此,使互联网络成为“信息之网”;网络的技术性、无纸化和数字化为利用
网络进行信息搜集、加工和传播提供了极好的条件,从而使网络上分散的信息经过加工、处理后具有更大的使用价值,并使之成为重要的交易对象。由此可见,网络时代就是信息
时代,互联网使信息成为包括民事生活在内的社会生活中具有重要乃至决定意义的事物。
按照现行的法律,这类信息基本上不受保护;但在网络时代这些信息的作用已经变得越来
越大,有时,其作用在某些方面甚至超过某些知识产权。个人数据(个人资料)作为网络环
境下的一种重要信息资源也开始具有越来越重要的商业价值。因此,客观上又要求必须
将那些基本上不具有独创性但具有经济价值、没有公开的信息库及个人资料的支配关系
等纳入民法的调整范围,赋予主体一定范围的支配权,从而对充分发挥有关主体提供信息
的积极性、合理规范网络秩序具有重要意义。另一方面,网络环境的技术性和数字化特
征,使得作为主体在网络空间的位置和标志的域名日益体现出财产性质,并因此需要法律
作出相应的调整。虽然,域名从产生及其直接作用上看,无非是计算机在互联网络上相互
通信或彼此识别的IP地址的外在翻译形式,但其实际使用的结果却能够成为有关主体在
网络环境中的标志。这种标志,对于商人而言,它可以成为其商业信誉的载体,因而具有
像商标、商号一样的无形资产性质;对于非商人而言,它也是主体在网络环境中的标识符,
虽不直接涉及财产关系,但却因其是主体在网络环境中的化身,成为主体网络人格的标
志,因此,对其进行类似于姓名权或名称权的侵害,不仅会对主体的人格利益造成损害,还
会间接伤害主体的财产利益。在目前的实际使用中,不仅经常出现所谓的“恶意抢注”、
“域名盗用”、“域名侵犯在先商标权、商号权”等纠纷,而且,还会出现因将他人在先“知名
域名”注册为商标、商号等而产生的纠纷以及利用与他人域名相似的域名进行有损于域名
使用人的名誉或商业信誉等而产生的纠纷。所有这些纠纷的产生和存在,乃至在司法过
程中出现法律适用的不统一问题,显然与法律缺位密切相关。这些问题的存在及司法过
程中法律适用的不统一现象无疑将不利于互联网络的健康发展。由于根据现有的法律理
论也无法合理地对域名的性质和域名关系作出解释、恰当界定,因此,我们不能无视域名
及其使用过程中所产生的这些问题,必须将它纳入现行法律的调整范围。
互联网络对民法调整对象的宏观影响在于它将使信息产权或信息财产权关系成为网
络时代民法的重要乃至主要调整对象。理由在于:一方面,如前所述,网络时代是信息时
代,信息将在网络时代人们的民事生活中起主要乃至决定性作用。另一方面,即使是传统
的财产权在网络时代也将面临信息化的趋势。如前所述,由于传统的知识产权在本质上
是主体对其知识信息的独占权,加上传统的物权在网络时代将面临广泛的债券化趋势,这
种证券化的物权在网络环境下进行交易也主要是以信息交易的方式进行的。而且,由于
非独创性信息库在网络时代的地位和作用也日益提升,日益体现出财产关系,也需要民法
及时地作出相应的调整。因此,信息财产(权)关系将成为网络时代民法的重要乃至主要
调整对象,这是网络环境对民法调整对象的宏观影响。
七、网络时代民事权利体系的扩大与协调
网络环境对民事权利的影响主要表现在两个方面:一方面,互联网扩大了现行的民事
权利的范围;另一方面,互联网使现有的民事权利之间发生冲突,从而造成民事权利体系
不协调。互联网络对民事权利范围的拓展,主要体现在它使信息产权和域名专用权成为民事
权利。目前,有关信息的保护,一般仅限于对商业秘密的保护。知识产权法是建立在对艺
术作品、文学作品及音乐作品的保护理念之上的,因而不适用于现代信息社会的需要。〔19〕
网络环境的特殊性使得信息尤其是非智力成果的数据库信息的财产价值获得了极大的提
升,个人信息(个人资料)或个人隐私也日益具有财产价值,它们已经成为网络环境下重要
的新型民事权利。如上所述,域名事实上也已经成为一种新型的民事权利,对于商人,它
代表产品及产品提供者的虚拟身份;〔20〕对于非商人,它代表了主体在网络环境中的身
份,并成为其人格载体。目前法律对(非智力成果)信息产权、个人信息支配权及域名专用
权等尚未作出相应的规范。另外,网络环境对版权法的主要影响之一在于它使版权人获
得了使自己的作品在网络环境中的传播权。
值得注意的是,互联网络在拓展了民事权利范围的同时,也对民事权利体系的协调提
出了挑战。首先,它使传统的财产权体系面临着不得不重新梳整的局面。在大陆法系,作
为上述范畴的财产权包括有形(体)财产权———物权和无形(体)财产权———债权、知识产
权等。显然,网络环境下产生的对不具有独创性而又具有经济价值的数据库的信息产权
和网络域名专用权,无法按照这种体系进行归类。其次,它使传统的人格权与财产权的划
分标准和观念面临挑战。其突出表现在两个范围:一是网络环境使得以个人数据为表现
形式的隐私开始具有经济价值,相应地,以这种个人数据为客体的隐私权已经开始越来越
具有财产权的因素。〔21〕因此,对于网络环境下隐私权的性质划分问题,如再固守传统的
关于人格权与财产权的划分标准和观念,恐怕未必妥当。二是对于域名权,本身兼有人格
权与财产权的特征,即使对于非商人而言,域名虽属于其网络环境下的人格标志,但基于
域名自身的技术性又使得它可以通过转让而获得相应的经济利益。这也打破了传统民法
理论关于人格权不能转让的观念。最后,网络环境造成了许多民事权利的冲突,其主要表
现在网络环境引发了域名权与商标权、姓名权、名称权(商号权)的相互冲突问题、版权人
著作权与社会公众的合理使用权的冲突问题、用户的网络隐私权与电子商家对用户数据
的正当使用权之间的冲突及非智力成果的信息库的特殊保护权和社会公众的正当使用权
之间的冲突等。
〔13〕龙卫球:《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年版,第66- 72页。
〔14〕同注[12],第74- 75页。
〔15〕同注[12],第75页
〔16〕刘剑文:“知识经济与法律变革”,《北大法学文存》(第五卷),法律出版社,第66页。
〔17〕赵旭东:“商法的困惑与思考”,《政法论坛》2002年第1期
〔18〕黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第238- 239页。
〔19〕德]托马斯·霍伦:《电子商务与法律》,李剑刚译,载唐广良主编:《知识产权研究》(10),中国方正出版社1999年
版,第39页。
〔20〕同注[19],第39页。
〔21〕参见拙文:“网络环境对隐私保护制度的影响”,《中国科技论坛》2003年第3期。