相靖:Campbell案以来美国著作权合理使用制度的演变(三)
四、美国各界对Campbell案以来合理使用制度的分歧与争议
Campbell案以来,通过一系列合理使用案例的探讨,转化性合理使用检验法继续得到发展。这些案例丰富了对合理使用制度的理论探讨,并且在实践中对合理使用的分析起到一定的指导作用。然而对于Campbell案及其后合理使用的发展,特别是对转化性的认识和态度依然存在很多争议。
(一)支持转化性合理使用的观点
Campbell案及转化性合理使用的支持者多为主张限制版权的人。他们早就开始批评原来的合理使用制度过于软弱,不利于保护数字时代的创作和言论自由。支持者主要包括依赖合理使用的大企业、倡导保护合理使用的非营利公共利益组织、需要合理使用他人作品的艺术家,以及粉丝作品的作者等。此外,美国版权局和一些法院也对转化性合理使用表现出比较宽容的态度。
美国版权局对内容转化性合理使用基本持认可的态度,这一点从其裁定给予DMCA禁止的规避访问控制措施以例外就可以看出。[28]此外,2009年美国电子前沿基金(Electronic Frontier Foundation, EFF)和转化性作品组织(Organization of Transformative Works, OTW)代表混录(Remix)艺术家为混录视频作品向版权局寻求例外。版权局在2009年和2012年两次认定大量非商业性混录作品为合理使用,理由是“混录作品引用现有作品的部分内容来评价或批评现有作品本身,或者评价或批评社会的某些方面,构成合理使用”。[29]
从司法实践中看,完全复制加转化性目的在合理使用诉讼中的胜诉率非常高。例如,数据库、[30]新闻机构[31]和图书馆[32]等频频以转化性为由在合理使用诉讼中获胜,即使有些主体的行为具有商业性质。很多对版权作品的内容不加修改地选择性复制并使用的行为也成为诉讼的赢家。比如律师事务所为专利披露的目的而全文复制科学杂志上的论文,[33]律所为诉讼目的而复制专家的简历,[34]为警戒博主的不当行为而复制其博客内容[35]等都被认定为合理使用。选择性复制在合理使用诉讼中的胜利更加表明法院对很多目的转化性合理使用持认可态度。
随着互联网和数字技术越来越成熟,对他人作品的使用更加便利,二次作品大量涌现,包括很多非商业性的粉丝作品(fanworks)。粉丝作品是由消费者在书籍、电影和音乐等作品的基础上自行创作出的具有一定创造性表达的新作品。这些作品涵盖的范围很广,并且正在逐渐加入到社会经济运行中去。粉丝作品显然调动了广大普通消费者的想象力和创作热情,对于丰富人们的社会文化生活起到很大的作用,但是从现行合理使用法律视角看,其合法性仍不明确,需要个案分析。
转化性合理使用的支持者认为,转化性这个概念,虽然有其模糊性,却是对版权严格保护主义者最好的回应。他们认为,转化性作品的使用者在二次创作的过程中也创造了价值,而这种价值通常是原作者不能或者不愿意提供的,比如没那本书的版权人有能力做出谷歌书库那样的代码,也没有哪个当事人愿意像第三方媒体一样中立地报道与自己有关的信息,而转化性合理使用可以使更多真实有用的信息参与到社会传播中。
(二)反对转化性合理使用的观点
转化性合理使用的反对者多是版权严格保护主义者,他们抱怨说,转化性几乎要成为合理的代名词了。[36]他们认为,转化性合理使用本身就是一个不合法的范畴,因为它削弱了作者的法定演绎作品权范围,另外对转化性是否合理的判断依赖法官的主观判断力,也缺乏足够的稳定性和可预见性。
Goldstein教授担心“转化性合理使用会削弱国会借第106(2)条演绎作品权设定的平衡;该条赋予版权人对基于其原创作品而创作的转化性作品以专有控制权”。[37] Ginsburg教授则批评美国当前对合理使用的司法解释过于宽泛。有可能违背美国根据伯尔尼公约所应承担的义务。[38]作为一名位坚定的版权扩张主义者,Ginsburg教授和其他反对者对转化性的批判主要针对合理使用中转化的概念与演绎作品权之间的冲突,因为演绎作品也涉及到对作品的转换或改编。Ginsburg教授认为,很难断定哪种转化性使用是对演绎作品权的侵犯,哪种转化性使用又是应该受到保护的合理使用。另外,她还指出,转化性合理使用使合理使用制度变得更加不确定,因为是否具备合理性转化完全取决于司法裁判人员的看法。[39]她不认可目的转化的合理使用,认为对任何作品的使用目的都不可能合法地转化,因此目的转化本身就是一个错误的前提。在她看来,所谓目的转化性使用是由市场失灵导致的,因为对作品的某些使用需要得到版权人非常优惠的许可,而市场缺乏必要的许可机制,才会导致目的转化性使用这种概念的出现。[40] June Besek教授认为,当前美国的合理使用制度过于偏向被告,使著作权法的一些条款变得毫无意义。[41]比如,Hartitrust案中,法院认为,图书馆将作品大规模数字化的行为是合理使用,这种做法使得著作权法第108条的规定失去了应有的作用。[42]
尽管Campbell案之后,很多法院在审理合理使用案件时开始适用转化性检验,但是也有些法院坚持用著作权法定条款对作者的权利加以保护。比如第七巡回法院在2014年审理Kienitz案[43]时就回应了Ginsburg教授关于转化性和演绎作品关系的观点。在该案中,法院考虑到转化性使用对演绎作品权的潜在影响,拒绝把转化性要素置于演绎作品权之上,其理由是,尽管最高法院在Campbell案中提到了转化性,但是著作权法中却没有明确出现有关转化性的规定。最后该法院基于对合理使用第四个要素,即对潜在市场影响的考虑,尝试用经济学的方法分析被告对作品的使用是对原作品市场的补充(合理使用)还是替代(非合理使用),从而做出最终判断。
对转化性合理使用的批判背后都隐藏着这样一个观点,即作品的每一个复制品都应有其授权市场,从而任何未经授权的生产性使用和转化性使用都不合理。对版权的限制与例外应该受到高度制约,并且严格限于版权法所明确列举的几种情况。此外,反对者还特别强调作者的人格权,这是Leval法官及其他转化性合理使用支持者所明确反对的。
五、美国合理使用制度对我国的借鉴意义
我国现行著作权法深受大陆法系影响,采用的是规则主义的、封闭的立法模式,在《著作权法》第22条中穷尽罗列了12项构成合理使用的行为,除此以外,并没有判定著作权合理使用的原则性规定或弹性条款。这种立法模式过于僵硬和缺乏弹性,无法应对现实生活中复杂的合理使用情形。[44]举个简单的例子,近年来不断涌现的新闻聚合媒体就对包括我国在内的著作权合理使用制度提出了挑战。
“今日头条”是一种基于移动互联网的APP,以“新闻搬运工”自居,把不同传统媒体的新闻内容整合到自己的平台上,供读者免费订阅,而它自身主要靠广告盈利。这类新闻聚合媒体“搬运”传统媒体的内容为自己赚钱的模式在世界范围内都是个难题。美国的“谷歌新闻”也是聚合类媒体,有人说“谷歌新闻”是对传统媒体新闻内容的转化性使用,构成合理使用,但是美国司法部门对此并没有给出确切的答案。欧洲更倾向于保护传统媒体的利益,例如德国通过立法限制可以聚合的内容数量,西班牙则明确要求聚合媒体为使用的内容付费。针对西班牙的这项立法,谷歌退出了该国市场。[45]可以说,世界各国都在探索新技术条件下著作权合理使用的边界。
从我国现行著作权法看,新闻聚合媒体使用的所有作品中,仅时事性文章一类符合我国现行著作权法合理使用的范围。除制定法以外,我国司法实践在判断新闻聚合媒体使用行为是否构成合理使用时,还会参考《伯尔尼公约》的三步检验法以及美国判例法中的四要素。[46]但是仅参考三步检验法与合理使用四要素,新闻聚合媒体在我国构成合理使用的可能性也不大,因为不管是三步检验法还是四要素的立法,前提都更加倾向于保护著作权人的利益,是一种单向度的思维,并没有充分考虑到合理使用人的实际需要。比如,在转化性合理使用的视角下,新闻聚合媒体就存在以合理使用进行抗辩的可能。美国的Meltwater案[47]就是一个例证。虽然该案最终以和解告终,但是关于新闻聚合媒体是否构成转化性合理使用的讨论仍在继续。该案地区法院Cote法官通过逐一分析四要素,否定了Meltwater的转化性使用抗辩,认为它完全替代了原告的新闻内容。而Meltwater则辩称他们其实与搜索引擎的功能一样,如果搜索引擎构成合理使用,他们也是合理使用,这个观点得到EFF和一些学者支持。他们指责Cote法官对转化性使用的解释过于狭窄,因为的确存在读者将聚合媒体用作搜索引擎的情形。美国2015年发生的TVEyes案[48]似乎使新闻聚合媒体的侵权性质有所松动。TVEyes是一个视频聚合网站,在与以Fox News为原告的合理使用诉讼中,法院认定其把聚合视频存档形成一个可供检索的数据库的行为构成合理使用;而下载以及通过邮件向订户发送视频片段的行为,在满足一定的技术保护要求的条件下可构成合理使用。这个判决至少表明法院对视频聚合媒体援引合理使用作为抗辩理由开始有了松动的迹象。在我国现有的著作权合理使用制度框架下,新闻聚合媒体的结果只能是侵权。[49]
我国目前正在进行著作权法的第三次修改。这次修法的动因是为了主动应对技术发展给著作权问题带来的挑战。纵观著作权法的整个体系,合理使用制度作为著作权人和作品传播者以及社会公众三者之间的利益调节器,从某种意义上说,它也暗含着支持新型版权商业模式发展的功能。[50]因此设计一套与时俱进的合理使用制度,促进新老媒体的融合,并且以更加开放的姿态拥抱数字时代更多样化的作品创作和商业模式是此次修法中亟待解决的问题。
结语
当法律意识和符号在新的环境中被不断使用时,就会失去其原有的政治意蕴,这种情况被称为意识形态漂移(Ideological Drift)。[51]广义地说,合理使用正在经历这样一种意识形态漂移的过程。改变是常态而不是例外,美国的合理使用制度经历了从僵化适用到灵活适用的过程。我国也经历了从单纯移植他国的著作权法到自主发展与修订著作权法的过程。在这个变化过程中,技术进步改变了作品使用的商业模式,也打破了既定的利益平衡关系,相应地,对合理使用中合理这个抽象概念的理解也在不同利益主体之间的斗争中发生着改变,或者说漂移,其结果必然重新塑造着人们对合理使用内涵的理解,重新架构合理使用的利益关系。我们无法期待有一个完美的、一劳永逸的合理使用制度,然而,只要著作权法的宗旨不变,在新的情境下,同样的法定要素将会做出不同的解读,以促进社会文化的发展与繁荣。考虑到当前著作权法所处的复杂环境,灵活性和多样化正是合理使用的生命力,而不是它的弱点。
【注释】
[1] Barton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005, in University of Pennsylvania Law Review, p.549.
[2] US Copyright Offi ce Fair Use Index, http://www.copyright.gov/fl s/fl 102.html,最后访问日期:2016年6月6日。
[3] Folsom V. Marsh, 9. F. Cas.342,被认为是美国合理使用第一案。
[4] Section 107 of the US Copyright Law.
[5]参见Pierre N. Leval, Campbell as Fair Use Blueprint, 90-WASH. L. REV.602. [6] Pierre N. Leval, Campbell As Fair Use Blueprint, Washington Law Review, Vol.90:597, p.600.虽然对转化性检验的适用标准仍有不同争议,但是转化性使用可以用于判断二次使用是否构成合理使用已经基本成为共识。
[7]关于明线规则的定义参见维基百科全书,https://en.wikipedia.org/wiki/Bright-line_rule.
[8]Barton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978-2005, University of Pennsylvania Law Review, Vol.156, No.3, p.562. [9]Schiffer Publ’g, Ltd. V. Chronicle Books, LLC, No.03-4962, 2004 WL 2583817, at 12-13.(E. D. Pa. Nov.12, 2004).
[10] Pamela Samuelson, Possible Future of Fair Use, Washington Law Review, Vol.90, 2015, p.822.
[11] See Harper & Row, 471 U.S. at 564-65.
[12] Sony Corp. of America. V. University City Studios, Inc., 464 U.S.417(1984).
[13] Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S.539(1985).
[14]Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S.591(1994).
[15] Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, Harvard Review, Vol.103, No.5(Mar., 1990), p.1111.
[16] Folsom v. Marsh, 9 F. Cas.342, 345(C.C.D. Mass.1841)(No.4901).
[17] Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S.569, para.29.
[18] Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S.569, para.29.
[19]参见Nunez v. Caribbean Int’l News Corp., 235 F.3d 18, 23(1st Cir.2000).被告把原告关于广告模特的宣传画写成一个故事,其作用是为了报告一件事,而原来的宣传画目的是展示模特的才能,两者的功能目的不同。
[20]Am. Geophysical Union v. Texaco, Inc.802 F. Supp.1(S.D.N.Y.1992), aff’d, 37 F.3d 881(2d Cir.1994).
[21]R. Anthony Reese, Transformativeness and the Derivative Work Right, Legal Studies Research Paper Series No.2012-54, http://ssrn.com/abstract=2071439.
[22]Nunez v. Caribbean Int’l News Corp., 235 F.3d 18, 23(1st Cir.2000).原告为一个模特拍摄了一些照片,因为关于该模特发生了一些争议,被告就关于该模特的争议发表了一篇评论文章,并使用了原告的图片。
[23]Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd., 448 F.3d 605, 609(2d Cir.2006).被告把原告的七幅某乐队海报图片,以缩略图的形式,用在自己出版的关于该乐队发展史的书里,并拒绝支付许可费。
[24] R. Anthony Reese, Transformativeness and the Derivative Work Right, p.124, Legal Studies Research Paper Series No.2012-54, http://ssrn.com/abstract=2071439.
[25]参见Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811, 818(9th Cir.2003),以及Perfect 10, inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146(9th Cir.2007).
[26]参见Dr. Seuss Enterprises, L.P. v. Penguin Books, 109 F.3d 1394(9th Cir.1997),被告使用原告作品中的人物和情节创作了一个新的讽刺作品(Satire),而不是滑稽模仿作品(Parody);以及Castle Rock Entertainment v. Carol Publishing Group, 150 F.3d 132(2nd Cir.1998),被告把原告制作的系列情景喜剧改编成一本能力测试趣味读本,书中大量引用了情景剧中的情节和人物。
[27] R. Anthony Reese, Transformativeness and the Derivative Work Right, Columbia Journal of Law and the Arts, May, 2008, p.113.
[28]参见17 U.S.C.§1201(a)(1)(C)(2012),这些例外每三年要重新审查一次。 [29]参见Memorandum from Marybeth Peters, Register of Copyrights, to James H. Billington, Librarian of Cong.66-68(June 11, 2010).
[30] A.V. ex rel. Vanderhye v. iParadigms. LLC, 562 F.3d 630(4th Cir.2009).被告通过自己的数据库检查学生论文是否存在剽窃行为,原告诉被告侵犯版权。 [31] Fox News Network, LLC v. TVEyes, Inc., 43 F. Supp.3d 379(S.D.N.Y.2014).被告是一家提供媒体监测的机构,出于业务需要,被告录制了大量广播电视节目供客户检索这些节目内容的片段。
[32] Author’s Guild, Inc. v. HathiTrust, 755 F.3d 87(2d Cir.2007).被告经营一家电子图书馆,扫描了大量电子书。原告诉被告侵权著作权。
[33] Am. Inst. Of Physics v. Winstead PC, . No.3:12-CV-1230-M, 2013 WL 6242843(N.D. Tex. Dec.3, 2013).
[34] Devil’s Advocate LLC v. Zurich Am. Ins. Co., No.1:13-CV-1246, 2014 WL 7238856, at 5(E.D. Va. Dec.16, 2014).
[35] Denison v. Larkin, No.1:14-CV-01470, 2014 WL 3953637(N.D. III. Aug.13, 2014).
[36] Rebecca Tushnet, Content, Purpose, or Both? Washington Law Review, Vol.90:869, p.870.
[37] Paul Goldstein, 2 Goldstein on Copyright 12.49(3d ed.2005&2007 Supp.). [38]参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 3, Columbia Law & Econ., Working Paper No.503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.
[39]参见Jane C. Ginsburg, Letter from the US: Exclusive Rights, Exceptions, and Uncertain Compliance with International Norms – Part II (Fair Use), at 21, Columbia Law & Econ., Working Paper No.503, 2014, http://ssrn.com/abstract=2539178.
[40]同注释[39]。
[41] The Scope of Fair Use: Hearing Before Subcomm. On Courts, Intellectual Prop., & the Internet of the H. Comm. On the Judiciary.113th Cong.3, (2014), at 12.
[42]《美国著作权法》第108条是关于图书馆复制版权作品的规定,但是该条款中的但书指出,该条规定并不妨碍第107条关于合理使用权利的行使。
[43] Kienitz v. Sconnie Nation LLC, 766 F.3d 756(7th Cir.2014).
[44]阳东辉、张晓:《合理使用的性质重解和制度完善》,载《知识产权》2015年第5期,第66页。
[45] Fair Use, Aggregation, and the Future of News, A Columbia Law School Kernochan Center Discussion Considers Copyright Reforms that May Boost Media Profits, March 3, 2015, https://www.law.columbia.edu/media_inquiries/news_events/2015/march2015/news-aggregation.
[46]蔡元臻:《新媒体时代著作权法定许可制度的完善——以“今日头条”事件为切入点》,载《法律科学》(西北政法大学学报)2015年第4期,第47页。
[47] Associated Press v. Meltwater, 931 F. Supp.2d 537(S.D.N.Y.2013). Meltwater是一家提供媒体监测服务的企业,它会自动搜索新闻内容并允许其用户通过关键词检索需要的内容。
[48] Fox New Network, LLC v. TVEyes Inc., No.13 Civ.5315(AKH)(S.D.N.Y. Aug.25, 2015).
[49]参见刘小珊:《国家版权局拍板:“今日头条”构成侵权》,载《南方周末电子报》2014年9月16日,http://www.infzm.com/ content/104191;孟祥沙:《新闻聚合APP著作权侵权的行为规制》,载人民网电子版2016年5月31日,http://media.people.com.cn/ n1/2016/0531/c404609-28399310.html.
[50]储翔:《新老媒体融合过程中的著作权合理使用问题——以〈著作权〉法第三次修订为背景》,载《中国出版》2015年第22期,第50页。
[51] J. M. Balkin, Ideological Drift and the Struggle over Meaning, 25 CONN. L. REV.869, 871(1993).
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