五、直接侵权标准评析
认为聚合链接应当被视为网络传播行为并承担直接侵权责任的观点,主要可归纳为用户感知标准,实质呈现标准和实质性替代标准三种。
用户感知标准主要观点如下:[33]在一般搜索服务中,用户一旦点击搜索结果之后,就会完全脱离搜索引擎进入第三方网站,用户可以自由地进一步浏览网站,不受搜索引擎的任何限制;而聚合链接服务已经超出了一般搜索引擎服务的界限,用户无需进入第三方网站,而是在被告网站的界面下直接下载或欣赏相关作品,所以从网络用户的视觉体验来看,聚合链接服务将被链接网站做异站存储或外置存储器使用,完全起到了直接向用户提供和传播作品的效果。
用户感知标准最大问题在于,将消费者的主观体验代替了对客观行为的判断,将商标法上的“消费者混淆或误认”要件引进到了版权法。然而版权法的主要目的为促进作品的创作和传播,而不是消费者权益的保护或经营者商誉的保护。此外,用户感知标准在实践中也起不到有效防止非法聚合链接的作用,被告只要在网站上通过声明等方式,澄清所有被链接作品来自其他网站,就可以消除消费者混淆,逃脱用户感知标准的限制。
实质呈现标准将网络传播行为在观念上区分为两步,其中任意一步均可单独构成直接侵权:[34](一)信息网络提供行为,既将版权作品置于开放网络的行为,也就是所谓的上载。(二)作品展示行为,既通过网页或客户端向公众展示作品内容的行为。聚合链接提供者虽然没有参与信息网络提供行为,但通过自己的用户界面实施了作品展示行为,所以未经授权的链接仍然可构成直接侵犯信息网络传播权。实质呈现标准本质上就是用户感知标准加强版,但仍然无法逃脱用户感知标准的局限性:在判断哪一方在实质呈现或展示作品的问题上,法院如果采取主观标准,通过被告自身意思表示来判断,被告完全可以通过声明等方式澄清作品来自于第三方网站;法院如果采取客观标准,通过理性人认知来判断,则又回到消费者混淆上来;如果法院要逃避上述问题,仅仅将聚合链接核心技术模式(用户停留在被告界面直接访问作品而不必浏览被链接网站)作为侵权要件,那么等于说,聚合链接构成侵权就因为它是聚合链接,放弃了任何法理解释上的努力。
实质呈现标准显然受到了美国早期判例的影响(将聚合链接认定为直接侵犯展览权),[35]而实践中大量的聚合链接的确指向图片和视频等可视化作品。但并不是所有文件都可被实质呈现或展示,例如我国判例中经常出现的音频文件,很难说任何用户界面在视觉上展示了录音制品。这一局限性恰恰反映出一个技术事实,聚合链接网站所“呈现”的不是作品本身,而仅仅是对作品的深层链接。所以,聚合链接的本质也不是改变作品传播的主体,而仅仅是改变了作品传播的背景。好比博物馆通过作者授权展出某世界名画,被告未经许可偷偷替换了该名画的画框(或其他背景物),这种行为虽然令人生厌,而且可能需要事先破坏安全措施,但很难说其直接侵犯了作者的展览权。
我们通过一个简单的例子,可以看出实质呈现标准作为判断网络传播行为的准绳,很可能会不合理地扩大直接侵权的范围。例如,用户C将视频上载到YouTube类的分享网站A,然后把视频的深层链接黏贴到BBS论坛网站B。这时候,视频在A网站呈现时的背景为A的网页,在B网站呈现时的背景为B的网页,他们均可以通过在视频播放时发布网页广告等方式获益,如果根据实质呈现标准,这两个网站即使对上载文件的授权状态毫不知情,也要承担直接侵权责任。对于每天要面对数以千万计用户上载的视频分享或论坛网站,避免直接侵权责任将成为沉重负担。
实质性替代标准认为,[36]由于用户停留在被告界面上、不必浏览被链接的原网站页面就可以访问作品,聚合链接实质上替代了原网站的传播作用,抢夺了原网站的用户资源和市场份额,所以应当构成直接侵犯网络传播权。实质性替代标准似乎对聚合链接在技术层面上的理解有所偏差。聚合链接网站在功能上并没有替代原网站,用户每次点击链接,也就同时点击了原网站,为后者增加了访问量。原网站提供的文件在整个过程中必不可少,如果原网站关闭了设备、移除了该文件或者变换了文件地址,相关链接就会失效。在这个意义上,原网站的传播作用不可替代。
有观点认为,深层链接与转播没有什么实质区别,如果一家电视台未经授权转播另一家电视台的节目,一旦后者停止播出原始节目,前者的转播节目也会随之立即消失。这种转播对原始播放的依赖性,并没有改变转播权为作者专有权范围之内的属性;同样,深层链接对原始网站的依赖性,也不能够成为其不构成直接网络传播行为的理由。该类比看似有道理,但忽略了深层链接与转播的本质区别:在转播过程中,作品的信号(或临时复制等其他形式)必然要通过被告所控制的设备,[37]而在深层链接过程中,用户的终端从原网站的地址直接获得作品,作品的信号没有在任何时间点通过被告所控制的设备。
实质性替代标准最大的问题在于,以损害后果完全替代了侵权归责原则。值得注意的是,市场竞争的本质正是通过争夺消费者和市场份额,达到利润最大化。成功的竞争者不可避免地会对其他同业经营者带来经济损失。区别正当竞争者与侵权者的标准,不是对他人损害的有无,而是行为的违法性。实践中,任何未经授权对作品的利用都有可能对权利人造成一定影响,或者与权利人自己的产品形成竞争,或者至少降低了权利人通过授权获得收益的机会(也就是相关法院指出的“减少潜在交易机会和分销收入”)。[38]但是在法律上,并不是任何未经授权对作品的利用都会构成侵权,各国版权法为了鼓励作品传播和技术发展,有时候会宽容一部分作品利用行为。例如,如果他人借鉴了权利人作品的思想,创作了另一部与权利人产生竞争的作品,只要他人借鉴不涉及表达,法律就不视为侵权;[39]广播电台如果未经授权播放音乐,理论上会同时影响作曲家和录音制作者的许可收益机会,但法律却仅仅授予作曲家广播权;[40]书评人通过引用小说对白,猛烈批评了作者的写作水平,从而严重影响了作品的销量,但大多数国家将这类评论性引用视为合理使用。[41]总之,对权利人的损害后果在很多情况下无法、也不应该与侵权直接划等号。[42]此外,如果法院把对授权机会的所谓“损害”当成判断侵权的依据,很容易遁入循环论证的误区:当法院判定相关行为不构成侵权,作者也就无权许可该行为方式,作者本来就不享有此类收益机会;只有法院首先判定相关行为构成侵权,才谈得上发放授权许可的机会。[43]
用户感知标准、实质呈现标准、或实质性替代标准不仅各有各的难题,而且存在着共同的局限性,他们都试图将某类深层链接认定为直接侵权的网络传播行为,但由于法律理念与互联网技术实践脱节,很难清楚地划分侵权与非侵权的界限。
第一,这些标准没有告诉法院链接到底要多深,才算是构成侵权的深层链接。在技术上而言,凡是跳过主页、直接链接到网站内部网页的链接都可以称为深层链接;很多网站当然也愿意所有用户体验都从主页开始,每走一步就看几个广告,直至到达用户需要的网页。但是,这样的搜索过程不但浪费用户大量时间,而且很可能使得用户在动辄包含成千上万文件的网站里迷失方向。这就是为什么几乎现在所有的主流搜索引擎提供的搜索结果都是深层链接,要在法律上一概禁止深层链接,几乎是不可能的。
第二,这些标准似乎要求每当用户点击链接,浏览器窗口必须完全跳转到被链接网站的网页,如果仍停留在链接者网页或用户界面上直接打开相关图片、视频、音频等文件,就构成直接网络传播行为。这种把网页与文件类比为前台与后台(或者柜台和存货)般必然联系的立场,在几个方面误解了互联网技术特征:(一)网页实质上与图片或视频等一样,均为数字化存在的文件,而网页只不过是以HTML格式制作的文件。不仅网页可以包含链接,图片和视频等文件同样可以包含链接,网页通过超文本链接到其他文件,同时又被其他文件链接,如此循环往复连绵不绝,最终构成环环相扣的网状信息高速公路。而所谓的前台与后台的双向联系,显然对于互联网性质的理解过于简单了。(二)网页文件的传输一般在超文本传输协议(HTTP)环境下,而大量通过其他各类协议(例如FTP和P2P)传输的文件,有相当一部分在互联网中独立存在,并没有与任何网页产生一一对应的关系。对这些文件的搜索和深层链接,必然无法涉及任何网页跳转。(三)主流搜索引擎如百度和谷歌,他们现有的技术模式在很多情况下也不会跳转到被链接网站的网页。比如,用户专门针对PDF或DOC格式的文件进行搜索,点击搜索结果之后,浏览器一般会直接打开相关文件,而不会跳转到任何相关网页。搜索引擎之所以通常会跳转到网页,只是因为用户大部分时间搜索的文件恰恰为网页。聚合链接可通过媒体播放器、共享文件夹或APP应用的界面直接获得视频等文件,跳过不必要的网页文件,这与其他类型搜索在技术效果和用户体验上并无本质不同。
第三,欧盟法院在判定深层链接能否构成直接传播行为时,似乎将界限划在被告的深层链接是否破解了被链接网站采取的技术措施。[44]但该立场忽略了一个事实,破解技术措施与提供深层链接的行为人有些情况下并非同一主体。对于仅仅提供破解但未提供链接的被告,追究其网络传播的责任就显得有些名不副实;而如果被告对他人的破解毫不知情,仅仅通过网络爬虫自动索引和提供链接,追究其直接侵权责任则显得矫枉过正。所以破解技术措施与提供深层链接作为两个在概念上相互独立的行为,法院完全可以分别判定不同的法律后果,不必也不应该混同在网络传播行为之下。
各类直接侵权标准不但权利界限模糊,背离技术实践,而且不可避免地会导致网络交易成本的大幅度上升。搜索引擎的技术目标,就是在网络互联互通的基础上,为用户从多渠道高速收集和整理海量信息,使得用户以最及时的方式寻找到最关联的信息。如果对于网络中以天文数字存在的文件每次提供深层链接,都必须事先寻找相关权利人并与之协商授权许可,搜索引擎需要承担的交易成本将以几何级数爆炸式增长,而无法承担这些成本的经营者,只能放弃给用户提供深层链接的便利。
互联网中大量内容提供者,实际上非常欢迎第三方网站对其免费开放的作品进行深层链接,以促进作品的广泛传播,例如上载发表论文的学者,试图通过网络来培养观众、打开知名度的年轻艺术家,以及铺天盖地的具有广告性质的软文、片花、音乐电视发布者。又例如,视频分享网站YouTube主动向用户公开包含视频URL的HTML指令,以协助用户在其他网站上嵌入该视频链接。对于上述权利人而言,将深层链接均定性为直接网络传播行为,动辄需要授权,反而会违背他们的初衷,起到妨碍传播的反作用。对于向公众免费开放的作品,法院可以推定权利人期待第三方提供链接,这在版权法其他领域也可以找到类似例子:网络用户对于在互联网上存在的网页和其他文件,只要没有技术措施,基本上都可以永久下载到自己的硬盘上;虽然此类存储完全符合版权法上的复制行为,但主要国家均不把它作为侵权处理,而是通过合理使用或默示许可原则认定为合法。究其主要原因,对于在网络中免费开放的文件,各国法院推定权利人认同用户的下载。权利人向用户(或网络爬虫)否认默示许可的最好方式,就是采取技术措施阻止链接,实践中很多不愿意被链接的授权网站也正是这么做的。[45]
六、间接侵权标准评析
虽然深层链接在用户感知上与上传行为有类似之处,但由于直接侵权标准的众多局限性,中美欧的司法实践不约而同地向服务器标准等间接侵权责任方向发展。法院对服务器标准的适用,达到充分保护作者权益并促进网络信息传播的双重目的,可以从以下三个方面来理解:
第一,对服务器标准不能采取望文生义的解读,否则很可能导致其适用范围时而过窄而时而过宽:(一)服务器标准所规范的网络传播行为,不能狭义地理解为上载到“服务器”,而是应当包括电脑和手机等其他网络节点。由于P2P等文件共享技术的发展以及硬盘存储技术的更新,这些日常的消费电子设备如今也能够起到类似服务器的网络文件提供作用。[46](二)服务器标准下的网络内容提供者,不能简单地理解为服务器的提供者或控制者。例如用户未经授权将电影作品上载到云盘、BBS论坛或You Tube类分享网站等信息存储空间,而且该空间在用户上载之后,便不允许用户擅自修改或删除文件。如果我们认定服务器的控制者实施了网络传播行为,这些存储空间提供者就要承担直接侵权责任,而真正上载文件的用户却得以逃脱责任。[47](三)我国的信息网络传播权司法解释和《WIPO版权公约》的立法文件,对于准确解读服务器标准提供了最好的参考,网络传播行为指的是将作品的某个复制件(包括临时复制件)初始上传于公众可以获得的信息网络之中。[48]在这个意义上,欧盟法院的“新公众”标准则显得不太准确。假设权利人将其作品的复制件上载到免费开放的服务器上,他所预期的公众就是所有网络用户;被告未经许可将相同作品的另一个复制件上载到互联网,被告传播所针对的公众与权利人所预期的公众完全重合,范围没有扩大到任何“新公众”,根据欧盟法院的标准似乎就不构成网络传播行为,但这一结果与版权界的基本共识显然是不一致的。
第二,如果第三方网站传播未经授权的侵权文件,被告在主观上明知或应知该侵权行为的情况下,仍然为其提供链接,客观上参与、教唆或帮助了侵权行为的进一步扩大和延伸,可构成间接侵犯信息网络传播权。为了合理分配举证责任,降低权利人的维权成本,法院可采纳以下两个推定,被告如果不能通过充分的反证来推翻,则确认该推定为事实:(一)如果网络用户能够在被告自身的网页或用户界面上直接打开相关文件,背景无需跳转到第三方网页,可推定被告构成直接网络传播行为;[49](二)被告如果对被链接文件信息进行了主动的选择、编排、整理,或主动为用户提供索引、列表和推荐栏目等,可推定被告明知或应知被链接文件涉及侵权行为。[50]
第三,如果链接所指向的为已获得授权的合法传播文件,而被告通过故意避开或破坏权利人(或其授权者)的技术措施对该文件提供深层链接,则必须承担破解技术措施的法律责任。版权法上的技术措施可以分为访问控制(accesscontrol)和复制控制(copy control)两种,前者指设定用户访问作品条件(比如注册或缴费)的技术措施,后者指设定用户进一步复制或传播作品条件的技术措施。[51]如果某网站设定技术措施,限制网络用户只能在其页面上访问视频文件,而不得通过其他网站的深层链接来打开该文件,这样的措施明显符合访问控制概念。有学者认为,如果不认定深层链接为网络传播行为,而要求授权网站为了排除深层链接采取有效的技术措施,则会大大增加其技术成本。这一看法至少在两个层面上误解了该技术措施:(一)这一看法似乎在假设,如果法院认定深层链接构成直接侵权,授权网站就不会采取任何技术措施。这好比断言,如果法律禁止侵犯物权,大家就可夜不闭户。(二)法律上所谓有效的技术措施,并不要求是坚如磐石、连黑客都无法攻破的加密措施,只需在正常网络环境里能够限制一般消费者访问即可。在这个意义上,技术措施就像门锁,作为权利表征向公众划出权利行使的边界—固若金汤的钢门窗铁栅栏,不是认定撬锁行为违法的必要条件。此外,技术措施保护还有很多优点:首先规避技术措施与直接侵权一样,如果法律后果严重,都有明确法律依据追究刑事责任。[52]其次,技术措施保护与直接侵权标准相比还有一大优势,如果被告构成了直接侵权,只有权利人(版权人和独占许可人)才有资格提起诉讼;当被告构成规避技术措施,虽然我国法律没有明确的(禁止性或者授权性)规定,但国际版权实践确认作品的权利人、技术措施的开发者和使用者均可以单独提起诉讼。[53]
结语
一页历史可胜过万卷逻辑。世界各国网络版权司法实践的发展方向高度一致绝非偶然,对深层链接采取以服务器标准为代表的间接侵权标准,不仅能够有效地保护作者和其他权利人的合法利益,而且可以最大限度地促进网络信息传播,发挥网络互联互通的技术潜力。间接侵权标准不仅是回顾历史的选择,而且也是展望未来的需要。我们可以想象,在未来虚拟现实(virtualreality)和增强现实(augmented reality)技术下,当我们走过天安门和故宫博物院,眼前的用户界面就会通过深层链接,不时跳出相关历史事件和人物图文并茂的介绍以及珍贵的历史镜头,这样令人心动的技术未来,我们忍心将其判定为直接侵权吗?
【注释】
[1]对各类学说的介绍可参见陈锦川:《关于网络环境下著作权审判实务中几个问题的探讨》,载《知识产权》2009年第6期,第43页;崔国斌:《加框链接的著作权法规制》,载《政治与法律》2014年第5期,第76页。
[2]链接的具体形式主要有三种:(一)深层链接(deep linking ),即跳过网站的主页,直接链接到网站内部的页面或其他文件;(二)嵌入链接(in-line linking ),即在链接者网页或界面上,直接打开被链接的图片或视频等文件,文件背景不会更换到被链接网页,也不存在页面跳转问题。(三)加框链接(framing ),即被链接网页或其他文件在点击后可完全打开,但链接者网页或界面的一部分仍然保留在屏幕上,通常占据着屏幕周边,甚至覆盖被链接网页的一部分,所以两个网站内容看起来融为一体。嵌入链接和加框链接,在实践中经常被混用,但在技术上仍然有所区别,嵌入链接一般为深层链接,而加框链接既可为深层链接也叮直接链接到主页。 [3]湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司案判决书,北京知识产权法院(2015)京知民终字第559号。
[4]郑成思著:《版权法(修订版)》,中国人民大学出版社1997年版,第216页。
[5]《信息网络传播权保护条例》第18条
[6]《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》11条。 [7]Kelly v. Arriba Soft Corp., 280 F.3d 934 (9th Cir. 2002).
[8]被告后期又将原图的呈现方式由嵌人链接改为加框链接
[9]美国版权法没有直接规定传播权(right of communication ),而是由表演权(right of performance )、发行权(right of distribution)和展览权(right of display)覆盖。
[10]Kelly v.Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2002).
[11]Perfect 10、Google, Inc., 416 F.Supp.2d 828 (C.D. Cal.2006).
[12]该案一二审法院将嵌人链接与加框链接混同使用,而前述Kelly v. Amba Soft Corp.案对两者有清楚区分。
[13]Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007).一审判决认为缩略图不构成合理使用,二审推翻了这部分判决内容。
[14]Svensson v. Retriever Sverige AB (C-466/12,EU:C:2014:76)(ECJ).
[15]BestWater International GmbH v Mebes (C-348/l3,EU:C:2014:2315)(ECJ)虽然被告实际采用了嵌入链接技术,但该案法院交替使用嵌入链接和加框链接的称呼,未加以明确区分。
[16]GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV(C-160/15, EU:C:2016:644)(ECJ).
[17]北京市第一中级人民法院(2003 )一中民初字第12189号;(2004)一中民初字第400号;(2004)一中民初字第 428号。第一个案件合议庭与后两个不同,判决的行文也略有不同,但认定构成直接侵权的结论基本一致。
[18]上海步升音乐文化传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司,北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第14665号;广东梦通文化发展有限公司诉北京衡准科技有限公司,北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第25153号民事判决书。
[19]北京市高级人民法院(2004)高民终字第1303号;(2004)高民终字第713号。 [20]《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条。 [21]Perfect 10 v.Google, Inc., 416 F. Supp. 2d 828 (C.D.Cal. 2006).
[22]北京市高级人民法院(2004)高民终字第714号。该判决似乎受到了以下文件的影响,最高人民法院对《山东省高级人民法院关于济宁之窗信息有限公司网络链接行为是否侵犯录音制品制作者权、信息网络传播权及赔偿数额如何计算问题的请示》的答复,(2005)民三他字第2号。
[23]北京市第一中级人民法院(2006)一中民初字第6273号。
[24]北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第7965号;(2005)一中民初字第7978号;(2005)一中民初字第8474号;(2005)一中民初字第8478号;(2005)一中民初字第8488号;(2005)一中民初字第8995号;(2005)一中民初字第10170号。
[25]泛亚诉百度案,北京市高级人民法院(2007)高民终字第118号。七大唱片公司诉百度案中,最终EMI和金牌与百度达成和解没有上诉,正东、环球、新艺宝、华纳和SONY BMG则提出上诉,北京市高级人民法院(2007)高民终字第599号;(2007)高民终字第594号;(2007)高民终字第595号;(2007)高民终字第598号;(2007)高民终字第596号。
[26]《信息网络传播权保护条例》第23条。
[27]《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条。 [28]原告具体包括EMI集团香港有限公司、环球唱片有限公司、科艺百代股份有限公司、新力博德曼音乐娱乐股份有限公司、华纳唱片有限公司、环球国际唱片股份有限公司、正东唱片有限公司、索尼博得曼音乐娱乐、水星唱片有限公司、华纳唱片公司、百代唱片有限公司北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02621号、(2007)二中民初字第02622号、(2007)二中民初字第02623号、(2007)二中民初字第02624号、(2007)二中民初字第02625号、(2007)二中民初字第2626号、( 2007)二中民初字第02627号、(2007)二中民初字第02628号、(2007)二中民初字第02629号、(2007)二中民初字第02630号、(2007)二中民初字第02631号。北京市高级人民法院(2007)高民终字第1193号、(2007)高民终字第1188号、(2007)高民终字第1192号、(2007)高民终字第1189号、(2007)高民终字第1187号、(2007)高民终字第1190号、(2007)高民终字第1191号、(2007)高民终字第1239号、(2007)高民终字第1184号、(2007)高民终字第1186号、(2007)高民终字第1185号。
[29]《信息网络传播权保护条例》第23条和第14条
[30]浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司,最高人民法院(2009)民三终字第2号。
[31]北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司,广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第355号;广东中凯文化发展有限公司诉广州数联软件技术有限公司,上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第7号。
[32]新传在线(北京)信息技术有限公司诉上海全土豆网科技有限公司,上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号;网乐互联(北京)科技有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司,上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五(知)终字第19号;上海海岛投资管理咨询有限公司诉广州市千钧网络科技有限公司,上海市第二中级人民法院(2010)二中民终字第06109号。
[33]上面讨论的世纪悦博案一审判决为典型案例。
[34]崔国斌:《得形忘意的服务器标准》,载《知识产权》2016年第8期,第3页。 [35]Kelly v. Arriba Soft Corp., 280 F.3d 934 (9th Cir. 2002).
[36]深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司,北京市朝阳区人民法院(2015)海民(知)初字第40920号[该判决被二审法院推翻,北京知识产权法院(2016)京知民终143号];乐视网信息技术(北京)股份有限公司诉上海千杉网络技术发展有限公司,北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第44290号;北京奇艺科技世纪有限公司诉上海幻电科技有限公司,上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第793号[该判决被二审法院推翻,上海知识产权法院(2015)沪知民终字第213号]。
[37]American Broadcasting Companies v. Aereo, 573 U.S.-(2014).
[38]参见前述判决(2015)海民(知)初字第40920号。
[39]《计算机软件保护条例》第6条。
[40]比较《著作权法》第10条和第42条
[41]《著作权法》第22条。
[42]参见前述判决(2016)京知民终字第143号(提供了更多更精彩的例子)。 [43]American Geophysical Union v. Texaco Inc., 60 F.3d 913, 931 (2nd Cir. 1994).
[44]Svensson v Retriever Sverige AB (C-466/12, EU:C:2014:76)(ECJ).
[45]在最近法院认定直接侵权的几个聚合链接案例中,原告授权的网站其实都已经采取了技术措施。有学者也许会指出,直接侵权标准可能带来的交易成本与不认定直接侵权可能带来的技术保护措施成本之间的比较是个实证问题,但下面本文会指出该比较实质上是个伪问题。
[46]《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条;孔祥俊著:《网络著作权保护法律理念与裁判方法》,中国法制出版社2015年版,第298页;工艳芳:《〈关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2013年第9期,第16页。
[47]各国典型判例均认为单纯信息存储空间的提供者不构成直接侵权。
[48]参见前述判决,(2008)沪高民三(知)终字第62号;Viacom International Inc. v. YouTube, Inc., 676 F. 3d (2nd Cir. 2012);UMG Recordings, Inc. v. Shelter Capital Partners (9th Cir. 2013). [48]Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference (WIPO DOC. CRNR/DC/4), http://www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/en/crnr do/crnresdc_4.pdf(“What counts is the initial act of making the work available, not the mere provision of server space, communication connections, or facilities for the carriage and routing of signals.”).
[49]《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条。 [50]《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条。 [51]《信息网络传播权保护条例》第26条
[52]《著作权法》第48条,但刑法及其司法解释尚没有相应规定,最高人民法院有必要通过新文件加以澄清。
[53]MDY Industries, LLC v.Blizzard Entertainment, Inc and Vivendi Games, Inc., 629 F.3d 928 (9th Cir. 2010); Universal City Studios, Inc.v.Corley, 273 F. 3d 429 (2nd Cir. 2001); Realnetworks Inc. v. Streambox Inc., 2000 U.S. Dist. LEXIS 1889 (WD. Wash. 2000).
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