四、我国的版权实践发展
我国有关聚合链接的司法实践大致可以分成以下三个阶段:直接侵权阶段、不侵权阶段和间接侵权阶段。
(一)直接侵权阶段
最早认定聚合链接构成网络传播行为并直接侵犯版权的典型案例,为2004年三大唱片公司(华纳、正东、新力)诉世纪悦博案的三份一审判决。[17]该案中,被告事先通过网络搜索系统,检索到第三方网站上提供的流行歌曲等音乐文件,然后将这些文件的深层链接按照地区、歌手、歌单、歌词及歌曲等标准选择、编排、整理,提供给用户直接下载。原告作为相关音乐文件录音制品的权利人,从未授权任何人(包括被告和被链接第三方网站)在互联网上传播这些音乐,所以起诉被告侵犯其信息网络传播权。
一审法院在以下五个方面对被告聚合链接的商业模式进行了详细分析:(一)被告作为一家专业性音乐网站,主动设置了各类推荐栏目,具有明显商业目的。(二)从被告网站和被链接网站资源之间的关系看,被告对被链接对象的资源做了进一步加工处理,其加工结果以逐层递进的菜单形式引导用户选择,形成了与被链接网站系统资源的相互对应的深层次链接关系。该链接关系如同前台与后台之间的服务关系,两者之间已经形成了一种深层链接与密切偶合的对应关系。(三)从被告网站提供的服务看,用户下载时界面仍显示为被告网站标志,以其页面为主要内容,歌曲下载过程并未显示被链接网站的页面,而是通过被告网站的页面实施并完成。(四)从被告网站的工作状态看,用户只需通过被告的网站,而无需通过被链接网站,即可满足其搜索和下载的需求,而被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用,被告网站却始终处于信息传播的在线状态。(五)被告以其网站的名义,帮助用户选定了下载的网站,并控制着被链接网站的资源。一审法院最后判定,被告的聚合链接构成了向公众传播的行为,侵犯了原告的权利。
该判决书中有关“前台与后台之间的服务关系”、“歌曲下载过程并未显示被链接网站的页面”、“起到异站存储或外置存储器的作用”等论述,为后来的国内“用户感知标准”等直接侵权学说最早而且最重要的来源,并且对同时期的其他法院判决也产生了直接的影响。[18]
值得注意的是,虽然世纪悦博案二审法院全部维持了一审法院的判决,但三份判决的维持意见有所不同。
在2004年华纳和正东诉世纪悦博两份判决书中,二审法院虽然维持了一审法院判决结果,却非常含蓄地改变了一审法院判决理由。[19]在客观方面,“世纪悦博公司不能完全控制被链接网站的资源,一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施,访问要求就会被拒绝。因此,世纪悦博公司在该案中所提供服务本质上依然属于链接通道服务,在其服务器上,世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品。但是,正是因为世纪悦博公司设置链接的行为,为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利,使用户得以下载侵权的录音制品,从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸,因此,世纪悦博公司客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为”。
在主观方面,虽然当时的网络著作权司法解释仅仅规定网络服务商只有在明知他人侵权或收到权利人侵权通知之后,仍然教唆或帮助他人侵权才承担间接侵权责任,[20]二审法院对此却有所突破,认定明知或应知都可以构成间接侵权的过错要件:由于被告对音乐文件的链接主动进行了选择、编排、整理等,“世纪悦博公司完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别,有能力注意到被链接信息的合法性。同时,世纪悦博公司作为专业性音乐网站,其提供服务亦具有明显的商业目的,理应负有更高的对所提供服务的合法性的注意义务。”最后二审法院判定被告应对所链接文件的合法性负有注意义务,但其放任自己的行为,参与、帮助了被链接网站实施侵权行为,主观过错明显,构成了间接侵权。
这两份二审判决首次在我国确立了以服务器标准为基础的网络服务商间接侵权归责原则,比美国最早的同类判例还要早一年多。[21]但令人遗憾的是,上述判决长期以来被很多人忽略或误读,至今没有起到一锤定音统一司法实践的效果。
究其原因所在,与二审法院在世纪悦博系列案中第三份判决密切相关:[22]2005年,在新力诉世纪悦博案中,二审法院又戏剧性地改变了自己的立场,退回到了一审法院直接侵权的观点,认为被告的“服务完全起到了直接向用户提供涉案歌曲下载的作用和效果,与把涉案歌曲的档案文件储存在其自身服务器中从事下载没有任何区别,同时,世纪悦博公司却可以节省大量的服务器硬盘资源。显然,世纪悦博公司所设置的链接只不过是其向公众提供全部音乐信息服务的一个环节、一种手段。因此,可以认定世纪悦博公司实施的实质上是将他人网站上的信息当成自己的信息在网络上向用户提供的行为,侵害了新力唱片公司对其录音制品享有的信息网络传播权。”
(二)不侵权阶段
在第二个阶段,相关法院又走向了另一个极端,认为除极个别情况之外,聚合链接既不构成直接侵权也不构成间接侵权,代表案例为2006年泛亚诉百度案一审判决[23]和七大唱片公司(金牌、正东、环球、新艺宝、EMI、华纳、SONYBMG)诉百度案一审判决。[24]
这两起案件中的争议点,均为被告提供的包含大量网络音乐深层链接的百度MP3服务,该服务有两个不同的用户界面:第一,用户可以使用搜索框,在输入查询关键词后,搜索结果就会以歌曲列表的形式出现,并通过歌曲名称、歌手、所属专辑等项目排列。点击该列表中的任意歌曲条目,就会出现对话框形式的试听页面,用户可以通过其中包含的深层链接实现对歌曲的免费试听和下载;第二,被告还通过主动选择和编辑,按照歌曲风格、流行程度和歌手性别等标准预制各类歌曲的列表、榜单和推荐栏目,用户不需要自己键入关键词,而仅仅通过点击被告提供的列表就可以实现歌曲的试听和下载。
泛亚诉百度案的焦点为百度MP3搜索框。原告作为涉案歌曲的权利人,在自身网站上提供了涉案歌曲的付费下载服务。然而,原告查询百度MP3搜索框后发现,被告利用深层链接技术,将原告网站上的歌曲链接免费提供给用户,同时还提供了指向第三方网站上未授权的歌曲链接。
一审法院认为:(一)被告的搜索引擎方便了用户迅速地查找到所需信息,搜索的内容来源于被链接网站,被告对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性。(二)权利人针对搜索引擎的维权途径应该有两个,通过robots.txt文件等技术措施拒绝搜索引擎收录网站链接,或者向搜索引擎服务商发出书面侵权通知要求其删除具体链接。由于原告即没有采用技术措施,也没有在起诉前发出包含具体链接地址的书面通知,所以被告不构成任何侵权。
七大唱片公司诉百度案与泛亚诉百度案的事实有两个重大不同:第一,七大唱片公司指控的深层链接指向未授权第三方网站上的侵权文件,而泛亚指控的深层链接很大一部分指向权利人自身的合法网站。第二,七大唱片公司针对的为百度MP3网页主动提供的列表、榜单和推荐栏目,而泛亚针对的仅为百度MP3搜索框。然而,七大唱片公司的一审法院基本上照搬了泛亚的判决结果和理由:由于被告对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性,而且原告即没有采用技术措施也没有尽到提前通知的义务,被告不构成侵权。
这两个判决都有明显的不足之处。在泛亚诉百度案中,如果法院认为在合法网站没有采取技术措施的情况下,对合法网站提供深层链接不构成网络传播行为、不构成直接侵权,那么即使被告接到原告的书面通知,也没有任何法律义务断开链接。而在七大唱片公司诉百度案中,被告所链接的恰恰为没有取得合法授权的侵权网站,权利人无法在技术上控制这些第三方网站,更谈不上对这些网站采取技术措施。所以一审法院在这两个案件中完全将直接侵权与间接侵权混为一谈。
这两个判决最终都被二审法院所维持。[25]但是,二审法院在七大唱片公司诉百度案的判决里埋下了伏笔:涉案行为发生在《信息网络传播权保护条例》生效之前,[26]所以法院只能适用当时有效的网络著作权司法解释,而该解释规定被告只有在明知或收到侵权通知后仍然对侵权文件提供链接,才承担间接侵权责任,所以法院对于榜单等应知的证据暂时无法采纳。[27]二审法院的判决理由,间接地为原告对于《信息网络传播权保护条例》生效后发生的链接行为提起诉讼,打开了大门。
(三)间接侵权阶段
第三个阶段的典型判例为十一大唱片公司诉阿里巴巴案。[28]被告经营的雅虎中国网站所提供的音乐服务,与前述百度MP3非常类似,通过搜索框和主动推荐栏目等服务模式,提供了指向未授权第三方网站上侵权音乐文件的大量链接,为网络用户试听和下载音乐提供了便利。原告数次向被告发出书面通知,要求被告删除与原告录音制品有关的全部侵权链接。该书面通知列举了相关录音制品、演唱者和专辑的名单,并提供了部分侵权链接的URL地址以及视频截图作为示例。同时原告强调,与列举名单相关的所有链接均未获得授权,而不仅限于示例。但被告在收到书面通知后,仅删除了提供具体URL地址的链接,而未删除其他与列举名单有关的链接。
该案的一二审判决全面适用了《信息网络传播权保护条例》的相关规定,[29]对包括聚合链接在内的网络侵权类案件具有重大的指导意义,具体体现在以下几个方面:(一)该判决再次确认了世纪悦博案中提出的服务器标准,认定用户试听下载的涉案歌曲均是由第三方网站上载,被告服务本质上属于提供链接通道,没有在其服务器上向公众传播侵权文件,不构成直接侵权。(二)由于被告音乐服务在客观上参与、帮助了第三方网站侵权歌曲的传播,如果其在主观上明知或应知所链接文件为侵权,则应当承担间接侵权责任。(三)原告发出完全符合《信息网络传播权保护条例》的侵权通知,并非被告构成侵权的必要条件。被告主观过错还可体现为,被告按照自己的意志,在搜集和整理相关音乐信息的基础上,制作了系统的搜索结果和各种推荐栏目;作为向用户提供音乐服务并从中营利的专业性网站,被告对其行为的后果具有专业的预见水平,所以被告应当知道也能够知道其链接歌曲的合法性;尤其在原告数次书面通知被告,其网站提供的所有涉案歌曲链接均为侵权性质之后,被告仍然仅删除了指明URL地址的链接,而未删除与涉案歌曲相关的其他侵权链接,怠于履行注意义务、放任侵权结果发生的主观过错明显。
在雅虎中国案之后,聚合链接等网络服务商不构成直接侵权但可能构成间接侵权的观点成为司法实践的主流,之后的很多判决,[30]包括P2P案件[31]和视频分享案件,[32]也都基本采取了该立场。当然,这并不意味着版权界自此完全没有不同声音,这些反对意见将在下面中逐一评析。
【注释】
[1]对各类学说的介绍可参见陈锦川:《关于网络环境下著作权审判实务中几个问题的探讨》,载《知识产权》2009年第6期,第43页;崔国斌:《加框链接的著作权法规制》,载《政治与法律》2014年第5期,第76页。
[2]链接的具体形式主要有三种:(一)深层链接(deep linking ),即跳过网站的主页,直接链接到网站内部的页面或其他文件;(二)嵌入链接(in-line linking ),即在链接者网页或界面上,直接打开被链接的图片或视频等文件,文件背景不会更换到被链接网页,也不存在页面跳转问题。(三)加框链接(framing ),即被链接网页或其他文件在点击后可完全打开,但链接者网页或界面的一部分仍然保留在屏幕上,通常占据着屏幕周边,甚至覆盖被链接网页的一部分,所以两个网站内容看起来融为一体。嵌入链接和加框链接,在实践中经常被混用,但在技术上仍然有所区别,嵌入链接一般为深层链接,而加框链接既可为深层链接也叮直接链接到主页。[3]湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司案判决书,北京知识产权法院(2015)京知民终字第559号。
[4]郑成思著:《版权法(修订版)》,中国人民大学出版社1997年版,第216页。
[5]《信息网络传播权保护条例》第18条
[6]《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》11条。[7]Kelly v. Arriba Soft Corp., 280 F.3d 934 (9th Cir. 2002).
[8]被告后期又将原图的呈现方式由嵌人链接改为加框链接
[9]美国版权法没有直接规定传播权(right of communication ),而是由表演权(right of performance )、发行权(right of distribution)和展览权(right of display)覆盖。
[10]Kelly v.Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2002).
[11]Perfect 10、Google, Inc.,416 F.Supp.2d 828 (C.D. Cal.2006).
[12]该案一二审法院将嵌人链接与加框链接混同使用,而前述Kelly v. Amba Soft Corp.案对两者有清楚区分。
[13]Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007).一审判决认为缩略图不构成合理使用,二审推翻了这部分判决内容。
[14]Svensson v. Retriever Sverige AB (C-466/12,EU:C:2014:76)(ECJ).
[15]BestWater International GmbH v Mebes (C-348/l3,EU:C:2014:2315)(ECJ)虽然被告实际采用了嵌入链接技术,但该案法院交替使用嵌入链接和加框链接的称呼,未加以明确区分。
[16]GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV(C-160/15, EU:C:2016:644)(ECJ).
[17]北京市第一中级人民法院(2003 )一中民初字第12189号;(2004)一中民初字第400号;(2004)一中民初字第428号。第一个案件合议庭与后两个不同,判决的行文也略有不同,但认定构成直接侵权的结论基本一致。
[18]上海步升音乐文化传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司,北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第14665号;广东梦通文化发展有限公司诉北京衡准科技有限公司,北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第25153号民事判决书。
[19]北京市高级人民法院(2004)高民终字第1303号;(2004)高民终字第713号。[20]《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条。[21]Perfect 10 v.Google, Inc., 416 F. Supp. 2d 828 (C.D.Cal. 2006).
[22]北京市高级人民法院(2004)高民终字第714号。该判决似乎受到了以下文件的影响,最高人民法院对《山东省高级人民法院关于济宁之窗信息有限公司网络链接行为是否侵犯录音制品制作者权、信息网络传播权及赔偿数额如何计算问题的请示》的答复,(2005)民三他字第2号。
[23]北京市第一中级人民法院(2006)一中民初字第6273号。
[24]北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第7965号;(2005)一中民初字第7978号;(2005)一中民初字第8474号;(2005)一中民初字第8478号;(2005)一中民初字第8488号;(2005)一中民初字第8995号;(2005)一中民初字第10170号。
[25]泛亚诉百度案,北京市高级人民法院(2007)高民终字第118号。七大唱片公司诉百度案中,最终EMI和金牌与百度达成和解没有上诉,正东、环球、新艺宝、华纳和SONY BMG则提出上诉,北京市高级人民法院(2007)高民终字第599号;(2007)高民终字第594号;(2007)高民终字第595号;(2007)高民终字第598号;(2007)高民终字第596号。
[26]《信息网络传播权保护条例》第23条。
[27]《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条。[28]原告具体包括EMI集团香港有限公司、环球唱片有限公司、科艺百代股份有限公司、新力博德曼音乐娱乐股份有限公司、华纳唱片有限公司、环球国际唱片股份有限公司、正东唱片有限公司、索尼博得曼音乐娱乐、水星唱片有限公司、华纳唱片公司、百代唱片有限公司北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02621号、(2007)二中民初字第02622号、(2007)二中民初字第02623号、(2007)二中民初字第02624号、(2007)二中民初字第02625号、(2007)二中民初字第2626号、(2007)二中民初字第02627号、(2007)二中民初字第02628号、(2007)二中民初字第02629号、(2007)二中民初字第02630号、(2007)二中民初字第02631号。北京市高级人民法院(2007)高民终字第1193号、(2007)高民终字第1188号、(2007)高民终字第1192号、(2007)高民终字第1189号、(2007)高民终字第1187号、(2007)高民终字第1190号、(2007)高民终字第1191号、(2007)高民终字第1239号、(2007)高民终字第1184号、(2007)高民终字第1186号、(2007)高民终字第1185号。
[29]《信息网络传播权保护条例》第23条和第14条
[30]浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司,最高人民法院(2009)民三终字第2号。
[31]北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司,广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第355号;广东中凯文化发展有限公司诉广州数联软件技术有限公司,上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第7号。
[32]新传在线(北京)信息技术有限公司诉上海全土豆网科技有限公司,上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号;网乐互联(北京)科技有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司,上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五(知)终字第19号;上海海岛投资管理咨询有限公司诉广州市千钧网络科技有限公司,上海市第二中级人民法院(2010)二中民终字第06109号。
[33]上面讨论的世纪悦博案一审判决为典型案例。
[34]崔国斌:《得形忘意的服务器标准》,载《知识产权》2016年第8期,第3页。[35]Kelly v. Arriba Soft Corp., 280 F.3d 934 (9th Cir. 2002).
[36]深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司,北京市朝阳区人民法院(2015)海民(知)初字第40920号[该判决被二审法院推翻,北京知识产权法院(2016)京知民终143号];乐视网信息技术(北京)股份有限公司诉上海千杉网络技术发展有限公司,北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第44290号;北京奇艺科技世纪有限公司诉上海幻电科技有限公司,上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第793号[该判决被二审法院推翻,上海知识产权法院(2015)沪知民终字第213号]。
[37]American Broadcasting Companies v. Aereo, 573 U.S.-(2014).
[38]参见前述判决(2015)海民(知)初字第40920号。
[39]《计算机软件保护条例》第6条。
[40]比较《著作权法》第10条和第42条
[41]《著作权法》第22条。
[42]参见前述判决(2016)京知民终字第143号(提供了更多更精彩的例子)。[43]American Geophysical Union v. Texaco Inc., 60 F.3d 913, 931 (2nd Cir. 1994).
[44]Svensson v Retriever Sverige AB (C-466/12, EU:C:2014:76)(ECJ).
[45]在最近法院认定直接侵权的几个聚合链接案例中,原告授权的网站其实都已经采取了技术措施。有学者也许会指出,直接侵权标准可能带来的交易成本与不认定直接侵权可能带来的技术保护措施成本之间的比较是个实证问题,但下面本文会指出该比较实质上是个伪问题。
[46]《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条;孔祥俊著:《网络著作权保护法律理念与裁判方法》,中国法制出版社2015年版,第298页;工艳芳:《〈关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2013年第9期,第16页。
[47]各国典型判例均认为单纯信息存储空间的提供者不构成直接侵权。
[48]参见前述判决,(2008)沪高民三(知)终字第62号;Viacom International Inc. v. YouTube, Inc., 676 F. 3d (2nd Cir. 2012);UMG Recordings, Inc. v. Shelter Capital Partners (9th Cir. 2013). [48]Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference (WIPO DOC. CRNR/DC/4), http://www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/en/crnr do/crnresdc_4.pdf(“What counts is the initial act of making the work available, not the mere provision of server space, communication connections, or facilities for the carriage and routing of signals.”).
[49]《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条。[50]《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条。[51]《信息网络传播权保护条例》第26条
[52]《著作权法》第48条,但刑法及其司法解释尚没有相应规定,最高人民法院有必要通过新文件加以澄清。
[53]MDY Industries, LLC v.Blizzard Entertainment, Inc and Vivendi Games, Inc., 629 F.3d 928 (9th Cir. 2010); Universal City Studios, Inc.v.Corley, 273 F. 3d 429 (2nd Cir. 2001); Realnetworks Inc. v. Streambox Inc., 2000 U.S. Dist. LEXIS 1889 (WD. Wash. 2000).
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