二、刑事诉讼中的电信数据
德国刑事诉讼法针对电信数据,区分了不同的数据形态,不同的数据形态所适用的《刑事诉讼法》的规定是完全不同的,因此有必要对不同的数据形态分别进行论述。
(一)基本数据
根据德国《电信法》第3条第3项和第14条的规定,基本数据(Bestandsdaten)是指顾客与电信服务商之间缔结、变更和终止电信合同的相关信息。基本数据包括客户资料信息,但不包含客户的具体使用信息。具体而言,主要涵盖以下几个方面的信息:号码和其他识别码、开户人姓名、地址和出生年月、固话的装机地址、移动电话的设备标识码(IMEI)、合同缔结日期。上述基本数据信息并不涉及电信交流的过程本身,因此该数据不属于《基本法》第10条规定的通信秘密保护范围。侦查机关如需调取该信息,适用的法律依据是德国《刑事诉讼法》第100j条的规定,即侦查机关为了查明案件事实或者查获犯罪嫌疑人的逗留地点信息,可以要求电信运营商提供犯罪嫌疑人的基本数据,电信运营商有配合义务。调取基本数据需要获得法官的批准,紧急情况下,检察官可以发出该命令,但事后应当立即通知法官并获得其追认。调取基本数据与下文中将详细论及的电信监听的不同之处在于,前者并没有犯罪类型的限制,即无论是轻罪还是重罪,只要是侦查办案过程中所必须的,侦查机关都有权调取基本数据。
在实践中,有组织犯罪和恐怖主义犯罪嫌疑人经常更换手机号,以躲避警方的追查,为此,立法者于2008年在刑事诉讼法中新增第100i条的规定,允许侦查机关使用“国际移动用户识别码捕捉器”(IMSI catcher),通过虚拟的网络基站,侵入目标手机获取其机器识别码、卡号以及定位信息。即便是犯罪嫌疑人更换手机号码,侦查机关在犯罪嫌疑人开机之后仍然能够立即查获犯罪嫌疑人的新手机号和定位信息,并进而启动电信监听。由于“国际移动用户识别码捕捉器”所获取的信息并不属于通话内容本身,因此也不属于《刑事诉讼法》第100a和100b条电信监听的范畴。
(二)往来数据
往来数据(Verkehrsdaten),也称“业务数据”(traffic data),[12]根据德国《电信法》第3条第30项结合第96条所提供的定义,往来数据指运营商在提供和维持电信服务过程中所产生的所有数据。该数据主要是运营商为了计费目的而在通信系统中自动记录的数据和信息,包括主叫和被叫业务的号码及其他识别信息、通话起止时间和通话时长、客户所使用的具体业务、手机通话的地点信息以及动态IP地址信息等。[13]因为往来数据不涉及通话过程中的内容信息,只涉及到通信过程中的背景数据,并且只是电信运行系统所自动产生的,因此与基本数据一样,也不属于《基本法》第10条规定的通信秘密所保护范围。侦查机关如需调取该往来数据,并非适用《刑事诉讼法》第100a和100b条电信监听以及第100j条调取基本数据的规定,而是应当适用第l00g条的规定,即如果有一定的证据表明行为人涉嫌犯罪的,为了查明案件事实之需,侦查机关可以向电信运营商调取犯罪嫌疑人的电信往来数据,但调取该数据必须与查清犯罪事实的重要性之间构成适当的比例,即比例原则的限制。同时,第100g条明确规定,调取犯罪嫌疑人的往来数据,只能在其他的侦查措施显然无效的情况下进行,不能作为首要的侦查手段而使用。调取往来数据同样需要获得法官的批准,紧急情况下,检察官可以发出该命令,但事后应当立即通知法官并获得其追认。