【摘要】 通信自由和通信秘密属于德国基本法中具有较高保护位阶的法益,而刑事诉讼中的电信监听对公民的这一基本权利进行了限制。基于法律保留原则,德国刑事诉讼法中对电信监听作出了详细的程序性限制。另外,电信通讯过程中所产生的数据和通话内容,不能理所当然地适用电信监听的有关规定,针对不同的电信数据,德国刑事诉讼法中有不同的适用条款。此外,在反恐时代,刑事追诉机关是否有权通过植入“木马程序”来进行秘密侦查(例如“网络搜查”和“源端监听”),目前在德国尚存在较大的争议。
在数字通讯时代,通信技术拉近了人与人之间的距离,提高了通信的效率,深刻地改变了人类的通信交往方式。现今,移动电话和电子邮件等通讯方式因其便捷性和及时性,广为犯罪嫌疑人所利用。在恐怖主义等严重的暴力犯罪中,犯罪嫌疑人也经常使用人们日常生活中普遍使用的通讯工具(例如WhatsApp、 Telegram和Facebook等)进行联络。由于德国历来十分强调通信隐私保护和个人信息数据的保护,因此给侦查机关的破案和调查取证带来很大障碍。而在侦查阶段,如果刑事追诉机关不采取电信监听或者其他类似的秘密侦查措施,很难有效地发现案件事实真相和收集相关证据。在这一背景下,欧盟委员会于2001年制定了关于《计算机犯罪的协定》( Ubereinkommen fiberComputerkriminalitat),[1]并于2006年专门制定了《数据存储指令》( Richtlinie fiber die Vorratsdatens-peicherung 2006/24/EG)。[2]德国作为欧盟成员国,有义务将欧盟所制定的法律转化为国内法,这也促使德国立法者开始启动国内法修法工程。在刑事诉讼法领域,德国于2008年通过了刑事诉讼法修正案,该修正案主要对电信监听以及其他秘密侦查措施的相关规定进行修订,适度扩大了侦查机关秘密侦查的权限,同时也为该秘密侦查措施限定了严格的条件。由于刑事诉讼中不同的侦查措施所侵犯和干预公民基本权利的具体内容有所不同,导致针对不同的数据以及不同的通信阶段所适用的法律依据有所不同。换言之,在电信通讯中,借助通讯工具发送的所有数据和信息并不能理所当然地全部适用电信监听的相关规定。基于此,本文将对不同形式的数据所对应的不同侦查措施展开详细的论述。此外,网络搜查问题的合法性问题,以及网络搜查和传统意义上的搜查与电信监听(包括“源端监听”)之间的区别问题也将有所论及。
一、作为基本权利的通信秘密权
通信自由和通信秘密属于德国基本法中具有较高保护位阶的法益,因为通信自由关涉人的尊严和隐私,属于个人人格自由发展的重要条件。[3]德国联邦宪法法院(BVerfG)在判例中强调:德国《基本法》第10条所规定的公民享有通信自由和通信秘密的基本权利,确保了个人之间能够自由和秘密地进行信息、思想和意见的交流,维护了人作为有思维和自由行动的个体所具有的尊严。[4]通信自由和通信秘密不仅对于个体而言具有上述基本法所保护的利益,对于民主国家而言,也具有重要的政治和社会意义。一方面,通信自由和通信秘密归根结底是保障言论自由,维护了自由和民主的国家制度和架构;另一方面,通信自由和通信秘密使得个体之间在进行意见和思想交流时,对社会存有合理可靠的信赖。没有自由和秘密的通信保障,可信赖的交流只能以面对面的方式来进行,极端情况下,社会可能将陷入人人自危的境地。另外,从经济发展的角度出发,有效地保护公民之间可信赖的沟通交流,也具有十分重要的意义,因为商业信息的交流同样需要可信赖的渠道,否则只会增加交易的成本。
当然,在德国基本法中,如此重视保护通信自由和通信秘密,与过往的历史教训是密不可分的。联邦宪法法院在判例中指出,正是国家以自身安全和民众安全为借口,频繁、恣意地干涉和侵犯公民基本权利的历史教训,才使得《基本法》第10条保障通信秘密的基本权利具有特别重要的意义。[5]例如普鲁士时代的书报检查和两德分裂时期德意志民主共和国对公民密不透风的监听和书信检查等。正是因为这些历史教训,才使得通信自由和通信秘密的宪法保障,在德国人眼中显得弥足珍贵。