二、以地役权或相邻权理论解决电信通路权问题的失败
解决上述问题的关键是划清电信通路权的边界,平衡电信建设者和被用物权利人利益,而澄清该权利属性又是确立电信通路权的最重要的一步。我国有学者将电信通路权归入地役权范畴,试图利用《物权法》第156条规定的地役权来保证电信通路权的实现。其理由是,电信网络建设属于一个不动产产权人(电信网络建设者)依据合同使用另一个不动产产权人(被穿越或使用土地的所有权人)土地的行为,而这正好符合《物权法》第156条规定的地役权范畴,即“按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益”。{5}还有学者专门撰文论证电信运营商的发射塔座基地的使用权属于地役权,而非租赁权。{6}
笔者认为,将电信通路权界定为地役权多有不妥。地役权是在两个不动产物权人之间设定的用益物权。这种权利以需役地与供役地的同时存在为前提。“由于地役权的内容,在于此一土地供彼一土地之役,因而地役权的成立,必须有两块土地的存在。”{7}在电信网络建设者使用他人土地进行电信建设过程中,只存在一宗不动产,就是被穿越或被使用的土地或建筑物,而电信网络建设者并没有直接涉及所铺设管网的不动产。
主张电信通路权归入地役权范畴的学者认为,电信网络本身属于不动产,其是与土地或建筑物固联的定着物,故电信网络建设者就是不动产产权人,其需要穿越或使用他人的不动产,才可以发挥自有不动产—电信网络的效用。{8}“电信设施设备系统包括发射基站、地下缆线、发射塔等物,它们是一个连续的整体,在他人土地上建立发射塔是一种对他人土地的需役行为,只有在他人土地上设立这种需役权,才能使电信服务网络充分覆盖社会整体,以满足公司电信设施设备功能作用的正常发挥的需要。”{9}
电信网络的概念包含多种电信线路或设备,如电信信道、无线发射天线、电信基站,广义的还包括交换机房。其中交换机房、电信基站属于不动产;电信网络、无线发射天线属于动产,其移动并不改变物的价值,比如,电信网络可以由地下埋设变为高空架设或者绕道穿越,并不影响其功能;无线发射天线在小范围内变动也不会影响其效用。无论是属于不动产的交换机房和电信基站,还是属于动产的电信网络、无线发射天线,它们都不是“需役地”(为方便论述,姑且借用这个概念,下面的“供役地”也为借用概念,用以指称电信设备穿越或使用的他人不动产)。