【摘要】 关于聚合链接的版权责任,各国的网络司法实践早在十几年前就开始探讨并逐步达成共识,但该问题最近在我国版权界再次成为热点。通过回顾我国、美国、欧盟网络版权法的发展历程,分析为何这些国家最终不约而同选择了服务器标准等间接侵权归责原则,而没有选择用户感知标准、实质呈现标准、实质性替代标准等直接侵权归责原则。最后讨论在网络新技术迅猛发展的条件下,如何正确适用服务器标准,达到促进作品创作和传播的双重目的。
【全文】 【法宝引证码】CLI.A.1223186
一、导言
近年来,有关网络传播行为的学术争论持续升温,不同的学术观点层出不穷,包括服务器标准、用户感知标准、实质呈现标准、实质性替代标准,等等。[1]这些观点虽然各有纷繁复杂的标签,但关键点围绕着同一个问题:提供链接能否构成直接侵权行为,还是从间接侵权(也称共同侵权)等其他角度来判断合法性?该问题的重要性尤其体现在聚合链接案件中。[2]这些案件的被告通过网络爬虫(“webcrawler”)等技术手段,在互联网中收集图片、视频、音乐等文件的深层链接,然后对这些链接进行整理和分类,通过被告自身的网页(或APP应用界面等)向用户提供这些链接;用户在点击链接之后,可直接获得文件,无需跳转到原提供者的背景网页或用户界面。[3]
聚合链接可能存在两种损害权利人利益的情况:第一,如果被链接的文件为未经授权的盗版,链接行为客观上扩大了侵权复制件的传播范围,明显损害了权利人版权的专有性。
第二,即使被链接文件来自授权正版网站,链接行为仍然可在以下几个方面与权利人的利益发生冲突:(一)当授权网站需要登陆或付费才能够使用,被告有时会破坏相关的技术措施,使得用户可以绕过前者的登陆或付费要求,直接在聚合平台上就可获得文件。这种方式无疑分流了授权网站的注册用户,影响了权利人的付费收入。(二)对于众多不需要登记且免费使用的授权网站(甚至对于某些需要登记或收费的网站),页面广告为主要收入来源之一。然而,聚合链接使得用户可以跳过原网站页面,跳过页面上的广告,直接获得相关内容,从而大大减少了网页广告的阅读量和点击率,降低了授权网站广告收入机会。(三)网络经济往往被誉为“眼球经济”,一项网络服务如果具有超高的点击率和巨大的用户市场份额,即使完全免费,即使不能立刻转换为直接经济收入,也会大大提升该网络公司的市场估值,吸引投资者关注,微信和谷歌就是最好的例子。许多正规网站为了赢得市场份额,花费数以千万计的资金来获得权利人授权许可。而聚合链接提供者不需要支付任何许可费用,不需要花费任何交易成本,就可通过链接迅速聚集大量人气,与被链接的授权网站展开直接竞争,抢占市场份额和获得投资的机会。总之,聚合链接在用户、广告商和投资者三个方面都会影响原授权网站的利益。
我国版权界有关聚合链接问题的分歧,基本上不在于是否要追究其法律责任,而是在于如何追究。有些权利人和学者主张用户感知标准、实质呈现标准或实质性替代标准,认为聚合链接应被视为网络传播行为,承担直接侵权责任。从权利人立场来看,这样的主张情有可原:(一)如果从教唆或帮助等间接侵权的角度来追究聚合链接的责任,权利人必须首先证明被链接网站未经授权提供侵权内容,而实际上许多聚合链接指向的恰恰为授权网站。此外,为了确立间接侵权,权利人必须进一步证明网络服务商对被链接网站侵权行为的明知或应知,该举证责任显然比不太关注主观状态的直接侵权举证责任要高。[4](二)如果从破解技术措施的角度来追究聚合链接的责任,由于我国在这方面的立法与司法经验还相对缺乏,权利人对于举证的要求和获得救济的可能性都没有太大的把握。[5](三)如果法院将聚合链接直接认定为网络传播行为,就有余地套用知识产权刑事司法解释中有关“复制发行”的规定,追究其刑事责任,从而加强震慑力度。[6]
但是中外各国的司法实践对网络链接的定性,却大多经过了一个起初在直接侵权问题上摇摆不定、最后过渡到间接侵权问题的发展历程。本文将以我国、美国和欧盟为例,回顾网络版权发展史中经典的链接案例,并解读导致上述发展趋势的综合原因。在回顾历史的基础上,本文将对于用户感知标准、实质呈现标准和实质性替代标准等认定聚合链接构成直接侵权的理论进行全面评估,指出其对技术和版权法理解的局限性。最后,本文将探讨如何准确适用服务器标准等间接侵权归责原则,并结合技术措施规则,在网络新技术条件下进一步促进作品创作和传播。
二、美国版权实践的发展
美国司法实践最初认为聚合链接构成直接侵权,其代表性判例为2002年的Kelly v. Arriba SoftCorp.。[7]该案被告为网络图片搜索引擎,其搜索结果以缩略图形式展现给用户,当用户点击某个缩略图的时候,其中的嵌入链接就会指示浏览器从第三方网络地址打开原图,但是原图仍然嵌入在被告网站的背景中呈现,并不会跳转到第三方网站界面;[8]原告发现自己的图片未经许可出现在被告搜索结果里,其嵌入链接指向原告本人网站和第三方网站,于是原告提起版权诉讼。
该案二审法院部分维持了一审法院的判决,认定搜索引擎提供的缩略图构成合理使用,但同时认定指向原图的嵌入链接构成直接侵犯图片的展览权。[9]法院指出,嵌入链接虽然没有复制原图,而是从其他网站导入原图,但原图的呈现方式完全被搜索引擎网站的文字和广告所围绕,与该网站融为一体,所以用户基本无法感知原图实际存储于第三方网站。这些论述可以被看作用户感知标准和实质呈现标准等直接侵权理论的前身。
然而在该判决公开后不久,二审法院又神秘地撤回了原判决,在随后重新发布的判决版本中,法院以当事人对嵌入链接问题没有直接提出争议为由,完全删除了有关嵌入链接直接侵犯展览权的论述。[10]
2006年的Perfect 10 v. Google, Inc.案彻底改变了美国聚合链接案件的方向。[11]该案中被告的网络图片搜索引擎与前案被告类似,但当用户点击缩略图之后,原图通过加框链接方式来呈现(而不是嵌入链接)。[12]原告要求法院发布临时禁令,禁止被告提供原告图片的缩略图和链接第三方网站上的侵权图片。一审法院认为,判断链接是否构成直接侵犯展览权和发行权有两种不同标准:(一)服务器标准(server test),只有存储和上载侵权文件的网站才构成直接侵权,而提供聚合链接的网站不构成直接侵权;(二)整合标准(incorporation test),只要被告通过嵌入或加框链接将他人网址上的图片在视觉角度上整合到被告网页上,被告链接就构成直接侵权。
一审法院出于以下几个原因最终采用了服务器标准:(一)服务器标准更符合深层链接的实际技术过程。用户点击链接之后,其中包含的HTML指令便将被链接文件的网址提供给浏览器,然后浏览器与网址所指向的文件所在服务器建立双向交流,直接将文件下载到用户终端;虽然该文件打开在被告网页的背景下,文件的传输过程完全没有经过被告控制的设备。所以深层链接仅向用户传播了被链接文件的网址,而没有传播文件本身。(二)根据服务器标准认定深层链接不构成直接侵权,并不意味者链接者不可能承担任何制止侵权的责任。在被告明知或应知文件侵权却仍然提供链接的情况下,原告可以追究其帮助侵权等间接责任。(三)服务器标准更符合网络技术互联互通的属性,互联网最大的优点之一,就是使从多渠道收集并同时呈现各种内容成为可能。(四)原告提起诉讼的根本原因就是第三方网站未经授权上载文件的直接侵权行为。(五)通过认定信息存储和上载构成直接侵权但信息检索不构成,服务器标准能够更有效地维护作品创作与传播之间的平衡。
上述服务器标准被二审法院完全支持,成为美国判例法对聚合链接的结论性意见。[13]
三、欧盟版权实践的发展
欧盟法院(Court of Justice of the EuropeanUnion)在深层链接问题上起步比中美都要晚一些,最先开始于2014年初的Svensson vRetriever Sverige AB案。[14]该案原告为在瑞典报刊Goteborgs-Posten的官方网站上发布文章的作者,所有涉案文章在该网站上开放以供读者免费阅读,被告为提供新闻聚合链接的网站,原告指控被告未经许可擅自链接官方网站上的文章构成侵犯版权。法院指出,公众传播的概念(communication to the public)隐含了两个构成要件:(一)传播行为(act of communication)。法院认为,对官方网站上载的作品提供深层链接,构成提供作品的行为,也构成传播作品的行为。(二)传播行为指向公众(public)。法院认为,当作品在网络上已经被初始传播,深层链接将相同作品以相同技术手段再次传播,必须指向“新公众”才构成公众传播行为。这里的“新公众”指的是权利人在授权作品初始传播时没有顾及的公众。
法院结合该案事实认定,原告网站上的作品向所有网络用户免费开放,必然就包括了被告深层链接所指向的所有受众,所以被告的链接行为没有指向新公众,也不构成需要授权的公众传播行为。法院同时指出,公众能否感知被链接作品实际来自被告网站之外,不影响判决结果。然而,如果原告网站通过技术措施,将其受众限制在网络用户中的特定部分(例如注册或缴费用户),被告却通过破解技术措施,向权利人所针对特定受众之外的公众提供作品的深层链接,该链接所指向的就为新公众,构成直接侵犯公众传播权。
欧盟法院在2014年底的BestWater InternationalGmbH v. Mebes案中进一步澄清了嵌入链接的问题。[15]在该案中,第三方未经授权将原告德国公司的视频上载到网站YouTube,而被告未经授权对该视频提供嵌入链接,用户点击之后该视频便会在被告页面的背景下播放。法院再次确认Svensson案的判决也适用于该案:在原告作品初次上载到互联网并向所有网络用户开放的情况下,即使深层链接使得公众误认为作品来自被告网站,也不构成直接侵犯公众传播权,因为该链接既没有采取不同的传播技术手段,也没有指向新公众。但是法院显然忽视了该案与Svensson案的重要区别:该案被告所链接的为第三方上载的侵权文件,而Svensson案被告所链接的为原告授权网站。所以法院在该案判决中忽略了深层链接导致间接侵权的可能性。
这一缺憾在2016年的GS Media BV v SanomaMedia Netherlands BV案中基本得到了弥补。[16]该案原告为成人图片权利人,第三方网站未经授权将原告图片上载到网页上,而被告作为荷兰的花边新闻网站,不顾原告几次来信反对,在数篇报道中提供了指向侵权图片的链接。欧洲法院认为,如果第三方网站上载的为侵权作品,而被告明知或应知该作品侵权(例如收到权利人侵权通知)却仍然提供链接,就可以构成侵权公众传播权的行为。在被告提供链接出于商业目的情况下,被告应当承担确认被链接作品合法传播的注意义务,而且法院可以推定被告完全知晓该作品的版权属性以及是否获得合法授权的状态;如果该推定没有被充分的相反证据所推翻,商业目的提供侵权作品的链接就构成侵犯公众传播权。该案被告以商业目的提供原告图片链接,不但没有证据推翻其知晓被链接图片侵权的推定,而且原告的通知更提供了明知的证据,所以该推定成立,被告构成侵权。
该判决提出的标准以被链接作品侵权且被告对此明知或应知为构成要件,实质上在欧盟开辟了间接侵权的路径,最终与中美司法实践殊途同归。
【注释】
[1]对各类学说的介绍可参见陈锦川:《关于网络环境下著作权审判实务中几个问题的探讨》,载《知识产权》2009年第6期,第43页;崔国斌:《加框链接的著作权法规制》,载《政治与法律》2014年第5期,第76页。
[2]链接的具体形式主要有三种:(一)深层链接(deep linking ),即跳过网站的主页,直接链接到网站内部的页面或其他文件;(二)嵌入链接(in-line linking ),即在链接者网页或界面上,直接打开被链接的图片或视频等文件,文件背景不会更换到被链接网页,也不存在页面跳转问题。(三)加框链接(framing ),即被链接网页或其他文件在点击后可完全打开,但链接者网页或界面的一部分仍然保留在屏幕上,通常占据着屏幕周边,甚至覆盖被链接网页的一部分,所以两个网站内容看起来融为一体。嵌入链接和加框链接,在实践中经常被混用,但在技术上仍然有所区别,嵌入链接一般为深层链接,而加框链接既可为深层链接也叮直接链接到主页。[3]湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司案判决书,北京知识产权法院(2015)京知民终字第559号。
[4]郑成思著:《版权法(修订版)》,中国人民大学出版社1997年版,第216页。
[5]《信息网络传播权保护条例》第18条
[6]《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》11条。[7]Kelly v. Arriba Soft Corp., 280 F.3d 934 (9th Cir. 2002).
[8]被告后期又将原图的呈现方式由嵌人链接改为加框链接
[9]美国版权法没有直接规定传播权(right of communication ),而是由表演权(right of performance )、发行权(right of distribution)和展览权(right of display)覆盖。
[10]Kelly v.Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2002).
[11]Perfect 10、Google, Inc.,416 F.Supp.2d 828 (C.D. Cal.2006).
[12]该案一二审法院将嵌人链接与加框链接混同使用,而前述Kelly v. Amba Soft Corp.案对两者有清楚区分。
[13]Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007).一审判决认为缩略图不构成合理使用,二审推翻了这部分判决内容。
[14]Svensson v. Retriever Sverige AB (C-466/12,EU:C:2014:76)(ECJ).
[15]BestWater International GmbH v Mebes (C-348/l3,EU:C:2014:2315)(ECJ)虽然被告实际采用了嵌入链接技术,但该案法院交替使用嵌入链接和加框链接的称呼,未加以明确区分。
[16]GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV(C-160/15, EU:C:2016:644)(ECJ).
[17]北京市第一中级人民法院(2003 )一中民初字第12189号;(2004)一中民初字第400号;(2004)一中民初字第428号。第一个案件合议庭与后两个不同,判决的行文也略有不同,但认定构成直接侵权的结论基本一致。
[18]上海步升音乐文化传播有限公司诉北京百度网讯科技有限公司,北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第14665号;广东梦通文化发展有限公司诉北京衡准科技有限公司,北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第25153号民事判决书。
[19]北京市高级人民法院(2004)高民终字第1303号;(2004)高民终字第713号。 [20]《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条。[21]Perfect 10 v.Google, Inc., 416 F. Supp. 2d 828 (C.D.Cal. 2006).
[22]北京市高级人民法院(2004)高民终字第714号。该判决似乎受到了以下文件的影响,最高人民法院对《山东省高级人民法院关于济宁之窗信息有限公司网络链接行为是否侵犯录音制品制作者权、信息网络传播权及赔偿数额如何计算问题的请示》的答复,(2005)民三他字第2号。
[23]北京市第一中级人民法院(2006)一中民初字第6273号。
[24]北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第7965号;(2005)一中民初字第7978号;(2005)一中民初字第8474号;(2005)一中民初字第8478号;(2005)一中民初字第8488号;(2005)一中民初字第8995号;(2005)一中民初字第10170号。
[25]泛亚诉百度案,北京市高级人民法院(2007)高民终字第118号。七大唱片公司诉百度案中,最终EMI和金牌与百度达成和解没有上诉,正东、环球、新艺宝、华纳和SONY BMG则提出上诉,北京市高级人民法院(2007)高民终字第599号;(2007)高民终字第594号;(2007)高民终字第595号;(2007)高民终字第598号;(2007)高民终字第596号。
[26]《信息网络传播权保护条例》第23条。
[27]《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条。[28]原告具体包括EMI集团香港有限公司、环球唱片有限公司、科艺百代股份有限公司、新力博德曼音乐娱乐股份有限公司、华纳唱片有限公司、环球国际唱片股份有限公司、正东唱片有限公司、索尼博得曼音乐娱乐、水星唱片有限公司、华纳唱片公司、百代唱片有限公司北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02621号、(2007)二中民初字第02622号、(2007)二中民初字第02623号、(2007)二中民初字第02624号、(2007)二中民初字第02625号、(2007)二中民初字第2626号、(2007)二中民初字第02627号、(2007)二中民初字第02628号、(2007)二中民初字第02629号、(2007)二中民初字第02630号、(2007)二中民初字第02631号。北京市高级人民法院(2007)高民终字第1193号、(2007)高民终字第1188号、(2007)高民终字第1192号、(2007)高民终字第1189号、(2007)高民终字第1187号、(2007)高民终字第1190号、(2007)高民终字第1191号、(2007)高民终字第1239号、(2007)高民终字第1184号、(2007)高民终字第1186号、(2007)高民终字第1185号。
[29]《信息网络传播权保护条例》第23条和第14条
[30]浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司,最高人民法院(2009)民三终字第2号。
[31]北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司,广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第355号;广东中凯文化发展有限公司诉广州数联软件技术有限公司,上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第7号。
[32]新传在线(北京)信息技术有限公司诉上海全土豆网科技有限公司,上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第62号;网乐互联(北京)科技有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司,上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五(知)终字第19号;上海海岛投资管理咨询有限公司诉广州市千钧网络科技有限公司,上海市第二中级人民法院(2010)二中民终字第06109号。
[33]上面讨论的世纪悦博案一审判决为典型案例。
[34]崔国斌:《得形忘意的服务器标准》,载《知识产权》2016年第8期,第3页。[35]Kelly v. Arriba Soft Corp., 280 F.3d 934 (9th Cir. 2002).
[36]深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司,北京市朝阳区人民法院(2015)海民(知)初字第40920号[该判决被二审法院推翻,北京知识产权法院(2016)京知民终143号];乐视网信息技术(北京)股份有限公司诉上海千杉网络技术发展有限公司,北京市朝阳区人民法院(2015)朝民(知)初字第44290号;北京奇艺科技世纪有限公司诉上海幻电科技有限公司,上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第793号[该判决被二审法院推翻,上海知识产权法院(2015)沪知民终字第213号]。
[37]American Broadcasting Companies v. Aereo, 573 U.S.-(2014).
[38]参见前述判决(2015)海民(知)初字第40920号。
[39]《计算机软件保护条例》第6条。
[40]比较《著作权法》第10条和第42条
[41]《著作权法》第22条。
[42]参见前述判决(2016)京知民终字第143号(提供了更多更精彩的例子)。[43]American Geophysical Union v. Texaco Inc., 60 F.3d 913, 931 (2nd Cir. 1994).
[44]Svensson v Retriever Sverige AB (C-466/12, EU:C:2014:76)(ECJ).
[45]在最近法院认定直接侵权的几个聚合链接案例中,原告授权的网站其实都已经采取了技术措施。有学者也许会指出,直接侵权标准可能带来的交易成本与不认定直接侵权可能带来的技术保护措施成本之间的比较是个实证问题,但下面本文会指出该比较实质上是个伪问题。
[46]《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条;孔祥俊著:《网络著作权保护法律理念与裁判方法》,中国法制出版社2015年版,第298页;工艳芳:《〈关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2013年第9期,第16页。
[47]各国典型判例均认为单纯信息存储空间的提供者不构成直接侵权。
[48]参见前述判决,(2008)沪高民三(知)终字第62号;Viacom International Inc. v. YouTube, Inc., 676 F. 3d (2nd Cir. 2012);UMG Recordings, Inc. v. Shelter Capital Partners (9th Cir. 2013). [48]Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference (WIPO DOC. CRNR/DC/4), http://www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/en/crnr do/crnresdc_4.pdf(“What counts is the initial act of making the work available, not the mere provision of server space, communication connections, or facilities for the carriage and routing of signals.”).
[49]《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条。[50]《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条。[51]《信息网络传播权保护条例》第26条
[52]《著作权法》第48条,但刑法及其司法解释尚没有相应规定,最高人民法院有必要通过新文件加以澄清。
[53]MDY Industries, LLC v.Blizzard Entertainment, Inc and Vivendi Games, Inc., 629 F.3d 928 (9th Cir. 2010); Universal City Studios, Inc.v.Corley, 273 F. 3d 429 (2nd Cir. 2001); Realnetworks Inc. v. Streambox Inc., 2000 U.S. Dist. LEXIS 1889 (WD. Wash. 2000).
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