(二)个人信息保护的行为规制模式
《民法总则》之中,实实在在的规则主要集中在人身权利和个人信息保护部分。二者分别采取了权利化模式和行为规制模式。总则并没有设定“个人信息权”,而是以行为规制的方式,为个人信息提供一定程度的保护。利益保护可采权利化模式、也可采行为规制模式,前者给予全面的更高强度的保护,后者则限定于一定的范围,保护力度也相对较弱。权利化模式,设定具体权利类型以涵盖相应利益,并将相应利益划归权利人享有,赋予权利人一般性的排他可能性。行为规制模式则是从他人行为控制的角度,来构建利益空间,通过他人特定行为的控制来维护利益享有者的利益。为此,有学者区分了对权利之侵害和以特别应受谴责之方式致害,认为权利享有者对特定利益的追求和实现之权能的排他性非常高,以至于故意或过失致害本身就足以构成侵权行为,后者则仅针对特定的损害方式提供保护。[23]
行为规制规则与权利规则一样,同样具有利益分配的功能,并且,所分配利益也具有排除功能。行为规制方式相当于在整体利益空间之中,通过行为控制切割出利益享有者的利益空间,使其成为受法律保护的法益;其有限的保护格局系基于冲突利益的权衡,行为控制的实际效果是将部分利益划归利益享有者,同时对行为人行为自由给以适度的保障,为行为人留下的自由空间比权利化模式更为宽广一些。[24]对于财产性的利益而言,采权利化模式会便利相应利益的流转,例如,有学者认为知识产权制度至少有一个好处,可通过注册登记制度使其成为可转让资产,因此回收资金的方式更多。[25]
《民法总则》111条规定自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”该条确立了行为人“依法”取得个人信息的义务,即其信息取得应有合法的基础并应遵循适当的程序、采取妥当的方式为之;对依法取得的信息则负有信息安全保障义务,应采取一定的措施防止信息的泄漏等;[26]同时,禁止非法收集、加工、传输、买卖、提供、公开他人个人信息。这里,通过对行为的控制,为个人信息利益支撑起一片天空;同时,不同于权利化模式之下的一般性不作为义务,行为人的行为约束也相应有所限定,限定于立法列举的方式。权利化模式保护力度更大,行为规制模式通常是在全面保护之网中截取一小部分加以规定,保护的范围与力度均相对弱一些。对于个人信息保护而言,个人信息利益也许还“未达到权利的分配密度”(Zuweisungsdichte),[27]不采权利化模式而采行为规制模式,立法政策上属谨慎之举,值得肯定。
《民法总则》111条将个人信息利益确定为应予保护的法益,司法实践中,侵害个人信息行为可根据《民法总则》111条及《侵权责任法》6条第1款之规定,认定为侵权行为。个人信息侵权的构成判断,需运用规范目的说,通过规范的目的论解释,就法规所保护的人之范围、保护的法益范围、法规所阻止的致害方式等,[28]结合个案来确定责任。由于个人信息与个人隐私存在交叉关系,而隐私利益已被权利化并被赋予了更高强度的保护,故个人信息之中的隐私信息遭受侵害时,可透过隐私权获得保护,可见广义个人信息之中“分配密度”高的部分,已拥有其权利化的保护方式,这也为个人信息保护采行为规制模式提供了支撑。
(三)荣誉权的存废
继《民法通则》102条及《侵权责任法》2条规定了荣誉权之后,《民法总则》110条以列举的方式再次确立了荣誉权。但是,荣誉权到底是一项什么样的权利?其可以受到什么样的侵害?这些均不清晰。有学者指出:荣誉是根据一定程序或者由国家机关给予特定人的评价;荣誉权是对于自己的荣誉称号获得利益而不受他人非法剥夺的一种民事权利。[29]另有学者认为,荣誉权为获得荣誉的主体保持、支配荣誉的权利。[30]而《民法通则》102条禁止的侵害荣誉权的典型形态为“非法剥夺公民、法人的荣誉称号”。
对于荣誉权,学界早有质疑之声,[31]近年有学者做了深入的专题研究,认为自罗马法以来比较法上未曾有将国家或组织授予的荣誉称号作为一种单独受保护的权利或者法益,学界对荣誉权比较法的认识,均建立在对right to honour一词望文生义的基础之上。[32]司法实践中被归于“荣誉权纠纷”项下的案件是多种不同法律关系的混合体,《民法通则》确立荣誉权导致了司法实践的混乱和高昂的制度成本,荣誉这种“评价性利益”并不具有独立存在的价值。[33]笔者基本同意上述观点,民法中不应规定“荣誉权”,现有的荣誉权规定应予删除。
荣誉是由特定机构授予的肯定性评价,授予机构根据一定的标准、按照一定的程序在特定人群中遴选出可授予荣誉的主体,并授予相应的荣誉。对于此等荣誉的可能“侵害”,可区分为来自授予者和来自非授予者两种类型。授予者的“侵害”主要是所谓的不法剥夺。对此,荣誉享有者应依行政或准行政程序寻求救济,主要的评判标准也是授予者的剥夺行为是否有正当基础,是否符合授予荣誉所依据的规范文件的规定。另一类可能的“侵害”是所谓应授予而未授予,其救济途径和评判标准同上,也非民事案件。例如,在“明哲诉深圳市公安交通管理局龙岗大队荣誉权纠纷案”中,[34]法院认为:荣誉的获得在于有关组织的授予,而有关组织授予荣誉是行政行为、组织行为或者有关单位的内部管理问题,不属民事诉讼审查范围。在“张勤读不服安福县人民政府取消其荣誉证书案”中,[35]原告对被告取消其造林绿化一级荣誉资格、收回已颁发的荣誉证书的决定不服,提起诉讼,法院将该案作为行政诉讼案件,认为被告撤销原告荣誉的行政行为并不违犯国家法律、行政法规和规章,亦未违犯有关程序,故维持了被告的撤销行为。可见,授予者与被授予者之间并非民事法律关系,相应的救济途径也非民事程序。
那么,非荣誉授予者对“荣誉权”可能的“侵害”会采取什么样的方式呢?日常生活中与此有些关联的常见形态主要有:否认荣誉取得的事实,表示剥夺荣誉享有者的荣誉称号,声称荣誉享有者不配获得相应的荣誉,声称荣誉享有者系采取不当手段获取荣誉称号,侵占荣誉证书、奖杯、奖章等物品,损坏荣誉证书、奖杯、奖章等物品。这里,非荣誉授予者对取得荣誉之事实的否定以及荣誉称号剥夺之表示等,对荣誉享有者荣誉之享有不会产生任何影响,《民法通则》102条规定的“非法剥夺公民、法人的荣誉称号”的行为,非授予者无权实施也无法实施。而声称荣誉享有者不配获得相应的荣誉或采取不当手段获取荣誉者,则可能涉及人格的贬损等侵害名誉权行为。至于对荣誉证书、奖杯、奖章等荣誉标示物的侵占或毁坏,侵害的是相应物品的所有权,与荣誉的“侵害”无关。例如,在“张自修诉横峰县老干部管理局损害赔偿纠纷案”中,被告为了举办老干部功绩展,收集了原告所获得的朝鲜民主共和国三级勋章、全国解放奖章、战斗英雄奖章等,后被遗失,原告提起诉讼,原审法院因存在意见分歧而向最高人民法院请示,最高人民法院在回函中明确表示被告在收集原告所获得的奖章及证书等纪念物后,因遗失不能归还,起诉到人民法院,不应定为荣誉权纠纷,也构不成对原告荣誉权的侵害,但对原告所遭受的损失应予赔偿。”[36]
上述可见,荣誉授予者应授予而未授予、不应剥夺而剥夺荣誉的,涉及的是行政或准行政法律关系,不存在民事侵权的可能;荣誉的非授予者无法撼动荣誉享有的事实,陷于剥夺不能,非授予主体无法影响荣誉的享有,而围绕荣誉的相关不当言论多与名誉侵害相关,其他涉及到荣誉标示物的侵害行为,可构成物权侵权,也不存在荣誉侵害的问题。故现行法中所谓的荣誉权,至多只是一种虚幻的存在,民事权利体系中无“荣誉权”存留空间,《民法总则》中的“荣誉权”应予删除。
四、财产权部分的修正路径
有学者认为,“民事权利章”现有条文应全部删除,改造为“民事权利之行使与保护”。[37]至少针对财产权部分而言,该观点可予赞同。“民事权利章”之中的财产权规定,若具有规范属性,则可能导致财产权规范最终分置于民法总则和分则,法典的体系化、便于找法等功能反会被破坏;若不具有规范属性,则如前文所言,至多需要一个条文来全面列举各项民事财产权利。对于其中的定义性条文,也如学者所言,即便需要立法定义物权、债权、知识产权、人格权、身份权等概念,亦分别是相应各法域的内容,自以分拆编入为宜。[38]这样,“民事权利章”可以在保留前四个关于人身权的条文和最后一个权利不得滥用条文之外,增加一个全面列举财产权利的条文,然后删除全部财产权的规定,从而实现全面痩身,恢复健康的体态。下面针对总则之中规定财产权的诸条文,作一简要的评析。
《民法总则》113条财产权“平等”保护的规定,第117条公益征收、征用的公平、合理补偿规定,均有其积极意义,只是这样的规定应放置于法典何处,可进一步思考。《民法总则》114、115、116、118、119、120、123、124、125、128条,可直接予以删除,让其回归到相应的分则编之中。第121条不当得利和第122条无因管理的规定,系《民法通则》原文照搬。虽然,有学者认为:如果分则编中包括债法总则,那么作为与合同、侵权并列的另外两大产生债的原因,从结构清晰、体系完整的角度看,也应当规定在分则之中的债法总则编;如果不另外制定债法总则,那么这两项重要的民法制度在分则中就无安身之地,只能放置于总则了。[39]但其实,即使分则不设债法总则,将这二者放置在分论的任何部分,均比现在上挂于总则更为合理。再有就是,不当得利与无因管理制度无疑需要更为细致的规定,这些规定将来是放分则中来规定,还是修订总则来补充?这里存在着两难,放分则,则再次形成规范分置于总则和分则的格局,而修订总则来细化这两项制度,则会使总则更加难看。
第126条之规定纯属多余之举,法律规定的其他民事权利和利益,民事主体当然可以享有,为此再设条文完全没有必要。第127条之规定被严重高估了,近期的解读中视其确立网络虚拟财产权的观点比比皆是,但从该条条文中完全看不出这样的意蕴;该条只是说“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定”,若现行法中无规定网络虚拟财产之法律,则该条也是空的,其自身没有任何规范意义。第129条之规定同样没有意义,民事权利各项取得方式均会有其相应的规范基础,权利如何取得不需要总则在这里作学理性归纳。第130条之规定是没有必要的重复,权利内含着自由,并具有排除他人干涉的效力,何需再言。第131条之规定也是完全没有必要,义务履行之约束来自于义务之效力,且并非行使权利“时”均得履行义务;在债法对待给付关系中,抗辩权的存在可达到促使权利人得履行义务的效果,相应的规范已解决了这里的问题,不需要该条规定支援;在其他领域,如价值实现上需要,可将相应义务履行设置为权利发生或行使的条件,这也是透过基于具体考量设定的具体规范来实现。实践中,不可能直接援用第131条来阻止权利人的权利行使,一般性的适用会形成“兜底”效果,但此种“觉底”有害无益。
五、结论
法典具有体系化功能,学者指出:体系不仅储存了大量规范,而且通过统一的概念和规范逻辑的排列组合,体系可内化规则间的矛盾,便于推论出规则适用的优先次序,大量减少找法过程中的搜寻、比较、权衡、记录成本,其效益十分宏大;[40]体系的效益又不以找法、用法为限,必然还惠及立法和专业教育。[41]这里,以民法典为最终目标的《民法总则》,其“民事权利章”的规定,多是在破坏法典的体系性,财产权规定中的非规范性条文无甚意义,规范性条文则将导致财产权规则分置于总则和分则,形成体系上的混乱。
《民法总则》在人格利益保护方面,创立了人格利益保护一般条款加具体人格权的新模式,其区分权利立法与侵权法,由权利立法确立应受保护的法益,进而导入侵权法规则,实现法益的侵权法救济。在个人信息保护问题上,《民法总则》采行为规制模式,通过设定具体的行为义务,来实现个人信息利益之维护,也是妥当之举。而“荣誉权”在私法中没有存留空间,应将《民法总则》及《侵权责任法》中的“荣誉权”规定予以删除。
(责任编辑:薛军)
【注释】
[1]《德国民法典》总则编仅设“权利的行使、自卫、自助”一章,规定了权利滥用之禁止、正当防卫、紧急避险、自助等内容;台湾地区“民法典”总则编与《德国民法典》一致,同样无“民事权利章”,仅设“权利之行使”章;《日本民法典》总则编之中也没有“民事权利章”。
[2]参见全国人大常委会副委员长李建国2017年3月8日在第12届全国人大第5次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,http://www. npc. gov. en/npc/xinwen/2017—03/09/content_2013899.htm.最后访问日期:2017年5月2日。
[3]参见梁慧星:“《中华人民共和国民法总则》(草案):解读、评论和修改建议”,《华东政法大学学报》2016年第5期,第16页。
[4]参见崔建远:“民法总则如何反映民事权利”,《求是学刊》2015年第7期,第76页。
[5]参见李永军:“民法总则民事权利章评述”,《法学家》2016年第5期,第61页。 [6]有学者指出:知识产权是私权,知识产权已经渗透到了传统私法的各个领域之中,例如物权法对知识产权质权的规定、合同法对知识产权许可合同的规定、婚姻法对涉及知识产权的夫妻共同财产的规定、继承法对知识产权继承的规定,知识产权“入典”成编,是一种民法法典化、现代化的运动趋势。参见吴汉东:“知识产权应在未来民法典中独立成编”,《知识产权》2016年第12期,第3—7页。
[7]将来民法典的修订,可以采分编修订的方案,根据各编修订的需要,分步分别进行修订,变动较快的部分,修订的频次可高一些。
[8]See Ernest J. Weinrib, The Idea of Private Law, Harvard University Press, 1995, p.62.
[9]参见《民法通则》第98—103条之规定。
[10]参见王利明:“关于制定民法总则的几点思考”,《法学家》2016年第5期,第6页。
[11]K?tz, Wagner, Deliktsrecht, München:Luchterland, 10.Auflage, 2006.S.40. [12]参见(德)马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第9页。
[13]薛军:“揭开一般人格权的面纱”,《比较法研究》2008年第5期,第32页。 [14]Dieter Schwab, Einführung in das Zivilrecht, Heideiburg:C. F. Müller Verlag, 16.Auflage, 2005, S.136.
[15]参见福克斯,见前注[12],第48页。
[16]参见(日)五十岚清:《人格权法》,铃木贤、葛敏译,北京大学出版社2009年版,第2页。
[17]参见王泽鉴:《人格权法》,北京大学出版社2013年版,第22—23页。
[18]参见尹田:“论一般人格权”,《法律科学》2002年第4期,第11—18页;冉克平:“一般人格权理论的反思与我国人格权立法”,《法学》2009年第8期,第133—144页;易军:“论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成”,《法学》2011年第8期,第829页;沈建峰:“一般人格权财产性内容的承认、论证及其限度”,《比较法研究》2013年第2期,第48—60页;朱晓峰:“作为一般人格权的人格尊严权”,《清华法学》2014年第1期,第49—70页。
[19]参见薛军,见前注[13],第35页。
[20]《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任;《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”
[21]参见王泽鉴,见前注[17],第24页。
[22]参见王利明:“独立成编的人格权法与侵权责任法的关系”,《社会科学战线》2012年第2期,第196页。
[23]Dieter Schwab, Einführung in das Zivilrecht, Heideiburg:C. F. Müller Verlag, 16.Auflage, 2005, S.119.
[24]权利化模式之下,也可能同时设有典型侵害行为禁止式的列举,但其有更为宽广的背景、一般性的利益分配及排他性的安排,这类似于一般条款之下的类型展开,类型仅是典型类别的整理,类型具有开放性。行为规制模式下的行为类型,虽然尚有类推适用的可能性,但应是封闭式的类型。
[25]参见(日)田村善之:“知识产权法的理论”,李道道译,载吴汉东主编:《知识产权年刊》(创刊号),北京大学出版社2005年版,第32页。
[26]根据第111条之规定,行为人因过失而导致依法获取的信息发生泄漏等情形,危害信息安全的,其应承担侵权责任。
[27]Dieter Schwab, Einführung in das Zivilrecht, Heideiburg:C. F. Müller Verlag, 16.Auflage, 2005, S.118.
[28]Joseph Georg Wolf, Der Normzweck im Deliktsrecht, G?ttingen:Otto Schwatrz&Co.1962,S.16—17.
[29]参见佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版,第489页。
[30]参见王歌雅:“荣誉权的价值阐释与规制思考”,《环球法律评论》2013年第3期,第19页。
[31]参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第330页。
[32]参见满洪杰:“荣誉权——一个巴别塔式的谬误?”,《法律科学》2012年第4期,第91页。
[33]参见满洪杰:“荣誉权作为独立人格利益之质疑——基于案例的实证分析”,《法商研究》2012年5期,第150—151页。
[34]该案中,深圳市公安交通管理局的管理文件规定,个人全年在新闻单位发稿80篇以上者报立个人三等功,并年终给予奖励人民币2000元,原告全年发稿200多篇,但未能评上三等功,也未受到2000元的奖励,故而以荣誉权受侵害为由提起诉讼。参见广东省深圳市中级人民法院(2002)深中法民终字第3753号民事裁定书。
[35]参见江西省安福县人民法院(2000)安行初字第13号行政判决书。
[36]参见《最高人民法院关于张自修诉横峰县老干部管理局是否侵害荣誉权一案的复函》及其附件。
[37]金可可:“对草案体系等若干重大问题的修改意见”,《东方法学》2016年第5期,第116页以下。
[38]参见朱庆育:“法典理性与民法总则”,《中外法学》2010年第4期,第498页。 [39]参见孙宪忠、宋江涛:“民法总则制定需处理好的若干重大问题”,《河北法学》2017年第1期,第8页。
[40]参见苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第76页。
[41]同上注,第77页。
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